某某、广东感丰装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫06民终238号

上诉人（原审被告）：***，男，1994年7月26日出生，汉族，住天津市南开区。

委托诉讼代理人：康保星，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。

被上诉人（原审原告）：广东感丰装饰工程有限公司，住所地东莞市道滘镇南阁商业街6号。

法定代表人：徐春林，该公司总经理。

原审第三人：鹤壁市瑞丰物流有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街北段科创中心211房。

法定代表人：窦海有，该公司总经理。

委托诉讼代理人：安建春，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。

上诉人***因与被上诉人广东感丰装饰工程有限公司（以下简称广东感丰装饰公司）、原审第三人鹤壁市瑞丰物流有限公司（以下简称瑞丰物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院(2018）豫0611民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人康保星，原审第三人瑞丰物流公司的委托诉讼代理人安建春到庭参加诉讼。广东感丰装饰公司经本院传票传唤已提交书面答辩意见，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.上诉费由广东感丰装饰公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。2.***认为一审判决违约金过高，请求依法减少违约金。另外，本案施工实际受益人是第三人，应由其承担赔偿责任。

广东感丰装饰公司提交书面答辩意见辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原判以鉴定结论为依据，并未以自认作为判决依据。原判***赔偿违约损失200000元，依据充分。请求驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：2018年6月25日，广东感丰装饰公司（乙方）与***（甲方）签订《装饰工程合同书》1份，工程名称：维也纳国际酒店（鹤壁市淇滨区电子数码大厦店）工程地点：河南省鹤壁市淇滨区延河路北侧与嵩山路西侧交叉路口电子数码大厦。承包方式为包工包料，具体工料参见《工程预算报价表》中内容，已注明甲方负责的项目由甲方完成。（实际工程造价应以竣工后实际施工项目按报价中单价做增减工程结算）。工程工期为180天即2018年6月28日开工，于2018年12月28日竣工，实际开工日参照双方签订的开工函及甲方定金付款日期为基准计算整体工期。工程合同总价款为33300000元，由A类硬装修款15500000元，加上B类代业主购买材料款17500000元两部分组成。工程装修区域面积为14900平方米。甲方工作：提供施工所需场地，并清除施工场内一切影响乙方施工的障碍。甲方向乙方提供施工所需的水、电，并保证乙方施工期间的需要，施工水电费由甲方支付。办理施工所需的有关批件、证件等申请报批手续。乙方工作：乙方指派杨映鹏为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定、编制工程结算。付款方式：签订合同，乙方进场施工，甲方应付工程款计人民币1700000元给乙方，作为本工程装修定金，定金付款日期顺延工期也相应顺延。进场施工30天，甲方支付工程款计4900000元给乙方，作为工程进度款付材料费及支付员工工资的开支。甲方有任何一期逾期支付工程款的，则每日按工程款总额的1‰向乙方支付违约金，工期则顺延；若甲方逾期付款超过十五日的，则视甲方中途毁约，乙方有权单方终止本合同的履行。乙方原因逾期竣工，从逾期第七个工作日起，则每逾期一天按本工程款总额的1‰向甲方支付工程逾期完工的违约金。

鹤壁市淇滨区电子数码大厦所坐落土地的国有建设用地使用权人为第三人瑞丰物流公司。广东感丰装饰公司进场施工后，因第三人瑞丰物流公司不同意广东感丰装饰公司施工，于2018年7月20日停工。

诉讼中，广东感丰装饰公司申请对涉案已施工工程的造价进行司法鉴定。2019年6月16日河南建业工程造价咨询有限公司出具豫建业[2019]建价鉴字第4号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为:1.依据***方提供的拆除资料计算的维也纳国际酒店（鹤壁市淇滨区电子数码大厦店）装饰装修工程已进行的拆除工程量及造价为59693.01元；2.依据广东感丰装饰公司方提供的拆除资料计算的维也纳国际酒店（鹤壁市淇滨区电子数码大厦店）装饰装修工程已进行的拆除工程量及造价为73534.03元。为此广东感丰装饰公司支出鉴定费6000元。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护,合同当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中,根据现有证据及当事人陈述,可以认定广东感丰装饰公司与王韵翔之间存在装饰装修合同关系,该合同系双方平等自愿订立,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效合同。本案合同履行过程中，非因广东感丰装饰公司方原因致使合同不能继续履行，对合同已履行部分的价款***负有支付义务。关于已施工部分工程的造价问题，河南建业工程造价咨询有限公司出具豫建业[2019]建价鉴字第4号工程造价鉴定意见书中载明依据***方提供的拆除资料计算的维也纳国际酒店（鹤壁市淇滨区电子数码大厦店）装饰装修工程已进行的拆除工程量及造价为59693.01元，依据广东感丰装饰公司方提供的拆除资料计算的维也纳国际酒店（鹤壁市淇滨区电子数码大厦店）装饰装修工程已进行的拆除工程量及造价为73534.03元。因广东感丰装饰公司在鉴定材料质证过程中未提交有效证据证明其已拆除工程的工程量，鉴定机构所依据的广东感丰装饰公司提供的拆除资料未经法院委托移送，不应作为确定拆除工程量的依据；***提供的拆除资料虽亦未经法院委托移送，但系***方在鉴定中对拆除工程量的自认，对***自认的工程量法院予以认可，故涉案维也纳国际酒店（鹤壁市淇滨区电子数码大厦店）装饰装修工程广东感丰装饰公司已进行的拆除工程造价应认定为59693.01元，该59693.01元应由***予以支付，对此予以支持，超出部分不予支持。

关于广东感丰装饰公司主张的购买材料费用，因涉案工程仅做拆除施工，广东感丰装饰公司所述购买材料并未实际使用，仍应归广东感丰装饰公司所有。关于广东感丰装饰公司主张的其他损失及费用，因广东感丰装饰公司仅在拆除施工时合同即因故终止履行，合同中所约定的违约条款等均无法适用，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因不能履行合同***应对广东感丰装饰公司承担赔偿损失的违约责任。根据合同实际履行情况，同时综合考虑广东感丰装饰公司在订立合同时对合同相对方的身份未尽到谨慎审查义务，双方在订立合同时均存在过错，以及广东感丰装饰公司为履行合同缴纳意外保险、投入人力物力财力情况，对广东感丰装饰公司主张的因***违约产生的损失酌定支持20万元，超出部分不予支持。

一审法院判决：一、***于判决生效之日起五日内支付广东感丰装饰公司工程款59693.01元；二、***于判决生效之日起五日内赔偿广东感丰装饰公司违约损失200000元；三、驳回广东感丰装饰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由广东感丰装饰公司负担15132元，***负担3168元；鉴定费6000元，由广东感丰装饰公司负担3000元，***负担3000元。

在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人***所提出的一审判决的违约金过高，请求依法减少违约金的上诉理由。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构可以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，广东感丰装饰公司与***签订《装饰工程合同书》，该合同对工程名称、承包方式、付款方式、付款节点以及逾期违约金等均进行了明确约定，该合同的签订系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。合同签订后，涉案合同在拆除施工履行过程中，非因广东感丰装饰公司方原因致使合同不能继续履行，广东感丰装饰公司已为合同的履行，在工作联络、合同工程量清单报价设计、投保建筑工程团体意外伤害保险、人员差旅费、租用外墙吊梯等组织施工方面支出了相应的费用，上诉人***对合同已履行部分的价款负有相应的支付义务，其对广东感丰装饰公司应承担赔偿损失的违约责任。一审判决在综合考虑广东感丰装饰公司与***双方在订立合同时均存在过错，以及广东感丰装饰公司为履行合同投入人力物力财力的实际损失情况，对广东感丰装饰公司主张的因***违约产生的损失酌定支持200000元并无不当。上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5195元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇二〇年七月二十四日

书记员　　王　琦