广东梯井电梯配套工程有限公司与深圳市龙岗区南湾某某五金机电设备经营部、某某买卖合同纠纷一案民事一审判决书

广东省东莞市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1971民初6554号

原告：广东梯井电梯配套工程有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××××。

法定代表人：谢某1。

委托诉讼代理人：高仕良，广东南天星律师事务所律师。

被告：深圳市龙岗区南湾**五金机电设备经营部，住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道丹竹头社区×××××××××102。

经营者：**。

被告：**，男，1976年12月30日出生，汉族，住江西省萍乡市湘东区×××××××××××，公民身份号码：360××××××××××××018。

原告广东梯井电梯配套工程有限公司与被告深圳市龙岗区南湾**五金机电设备经营部、**买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广东梯井电梯配套工程有限公司的委托诉讼代理人高仕良到庭参加了诉讼，被告深圳市龙岗区南湾**五金机电设备经营部（以下简称“**五金经营部”）、**经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告**五金经营部签订的《设备采购合同》。2.二被告返还原告232000元及赔偿定金116000元（合同总价20%）。3.二被告支付原告赔偿金183280元（以580000元为基数，从2019年2月18日起按照日千分之一计至2019年12月31日为183280元）。4.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告和被告**五金经营部于2018年11月19日签订《设备采购合同》，约定原告向被告**五金经营部采购全自动方通等离子切割打孔机一台，设备总价格为580000元。原告签定合同后先支付合同总价定金40%即232000元。交货时间为原告支付定金之日起90日，如未能及时交货，被告需按合同总金额每天百分之五的赔偿金补偿给原告。合同签订后，原告于2018年11月20日支付了定金232000元，由被告**五金经营部安排生产涉案设备，但期间被告**五金经营部拖延生产，至生产周期90天期满后仍未能交货，之后原告也不断催促被告**五金经营部交货，但被告均以各种理由拖延，直至起诉日被告**五金经营部仍未能交货，被告**五金经营部的违约行为已给原告生产带来巨大影响，造成原告重大经济损失。为此，原告提起诉讼并提出以上诉讼请求。

被告**五金经营部、**均未提交证据和质证、答辩意见。

经审理查明，原告为支持其主张，向本院提交了以下证据佐证：一、《设备采购合同》（附《技术协议》），载明：甲方为原告，乙方为被告**五金经营部。甲方委托乙方承担开发完成全自动方通等离子切割打孔机项目的设计、制造及安装任务，双方协商如下：第一条、设备名称为全自动方通等离子切割打孔机，数量1台，合同生效从乙方收到甲方预付款之日起开始计算，同时交货时间也按此类推向后移。第二条、甲方应向乙方提供的技术资料及协助事项如下：1.技术资料清单（1）所需零件的外形图纸；（2）技术要求、工艺参数及技术参数；（3）设计需要的样品；（4）调试所需的物料；2.其他协作事项：设备到达甲方，乙方负责设备就位及电、气连通，甲方协助。第三条、甲方应按以下方式支付乙方设备款：1.设备总金额为580000元（含运费，含3%税金）；2.由甲方分4次支付乙方，具体支付方式和时间如下：（1）合同签订并支付40%定金，即支付232000元后合同启动；（2）设备到达甲方工厂安装完成后支付总金额40%款项，即支付232000元；（3）甲方验收合格后支付工程总金额的10%款项，即支付58000元，乙方收到该款后三天内开具已付款项金额的3%增值税发票给甲方；（4）设备在甲方运行一年后，甲方支付剩余10%款项，即支付58000元。……。第五条、乙方应当按以下方式向甲方交付设备：1.设备交付的形式及数量：全自动方通等离子切割打孔机1台；2.设备交付的时间及地点：交货时间以甲方付40%预付款起开始计算生产周期为90天后交付1台，2019年2月底必须在甲方工厂完成调试，3月10日正式投入生产，若乙方未能及时交货，乙方需按合同总金额每天百分之五的赔偿金补偿给甲方。……。第八条、双方确定，在本合同有效期内，甲方指定谢先生为甲方项目联系人，乙方指定**为乙方项目联系人。项目联系人承担以下责任：1.负责与对方及时沟通；2.监督合同及协议的执行情况；……。第九条、双方确定，因发生不可抗力情形，致使本合同的履行成为不必要或不可能的，一方可以通知另一方解除本合同。第十条、双方因履行本合同而发生的争议，应协商、调解解决。协商、调解不成的，依法向甲方所在地人民法院起诉。第十一条、与履行本合同有关的下列技术文件，经双方以项目经理签字或签字盖章方式确认后，为本合同的组成部分：技术背景资料：双方提供的图纸、技术要求、检测规范；鉴定的技术协议；合同执行过程中形成的各种补充文件。……。附：《技术协议》载明：经过双方对技术要求、技术方案、验收、培训等方面的充分协商，达成技术协议如下：（一）全自动方通切割打孔机设计要求，包括设备的基本功能、设备需满足切割方通的规格和型号。（二）总体技术方案：1.工艺流程……。（三）现场环境要求。（四）双方责任与义务：1.甲方提供产品的外形、总装等必要图纸和检测工艺规范；2.甲方免费提供设计调试所用样件，设计开始时提供1条，调试所用数量为20条；3.从最终验收单签字之日起，一年内乙方负责非人为损坏，……。（五）设备验收条件。（六）乙方设备需满足的条件。……。落款甲方法定代表人/委托代理人处签有“谢某1”并加盖原告印章，日期为2018年11月19日，乙方法定代表人/委托代理人处签有“**”并加盖被告**五金经营部印章，日期为2018年11月16日。二、中国银行国内支付业务付款回单，显示原告于2018年11月20日向被告**五金经营部支付232000元，附言及用途均为“全自动化生产线设备预付款”。三、微信聊天记录电话录音（光盘）及通话文字记录。原告拟证明案涉的设备逾期交货后，原告多次催促二被告交货，但最终也未能交付；原告起诉后，被告**主动联系原告和解，但原告同意被告**提出的赔偿方案后，二被告又未履行；2020年5月之后，被告**不再接听原告方的电话。

庭审中，关于《设备购销合同》第二条第1点第（1）（2）（3）小点及《技术协议》第四条第1点、第2点中“设计时免费提供样件”如何履行问题？原告主张《设备采购合同》是被告**五金经营部提供的格式合同，原告在被告交付案涉设备前只承担了提供设计所需要的1根物料（方通）且在签订合同时就已经交付被告**五金经营部（但没有办理前述手续），另外负责支付第一期款即合同总价款40%定金，其余事项都由被告**五金经营部负责，在技术方面双方执行的是《技术协议》，以上事实有原告提供的如下证据证实：1.《设备采购合同》中约定被告**五金经营部开发完成案涉设备的设计、制造及安装任务；2.原告当庭提交的“自动化生产线沟通群”中在2018年11月原告有要求被告**五金经营部提供案涉设备的长度、宽度、孔距等外形结构便于原告准备设备的放置场地，同时被告**五金经营部有提供案涉设备的零配件图并告知原告整体的设计图；2018年12月27日被告**五金经营部告知原告“整体设计就是这样的”且在整过沟通过程中，二被告都没有对原告的协助义务提出任何质疑和要求；3.技术要求及相关参数在《技术协议》中也有详细约定，工艺流程就是检测工艺规范。因此，原告认为原告已经履行了在被告**五金经营部交付案涉设备前的应尽义务。

原告认为，《设备采购合同》约定的交货期为90天，即交货截至日为2019年2月18日，但被告**五金经营部超过合同约定的期限1年多，且经原告多次催促后，仍未能交付和调试正常给原告使用，已构成根本违约，其违约情形导致原告订立合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项的规定，原告有权请求解除双方签订的《设备采购合同》。

原告主张《设备采购合同》解除后，被告**五金经营部应依法返还已取得的232000元给原告。

原告认为其已向被告**五金经营部支付的232000元中116000元为定金，剩余116000元为预付款，但因原告暂不能核算出被告**五金经营部违约给原告造成的损失，原告自愿撤回对赔偿定金的诉讼请求。而根据《设备采购合同》第五条第2点的约定，被告**五金经营部应当向原告支付赔偿金即违约金，因约定的计算标准每天5%过高，原告主张其自愿降低了赔偿金计算标准为每日1‰，并以580000元为本金，从2019年2月19日计至2019年12月31日止，不主张之后的赔偿金。

另查明，被告**五金经营部是个体工商户，被告**是经营者。原告据此主张被告**对被告**五金经营部的案涉债务承担无限责任。

以上事实，有原告提交的上述证据及本案庭审笔录等在案为证。

本院认为，二被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交证据和质证、答辩意见，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由二被告自行承担。

原告提交的证据，二被告未举证反驳，本院对证据的真实性予以确认并作为认定本案事实的依据。《设备采购合同》有原告和被告**五金经营部加盖印章确认，且本案并无证据证明签订该合同违背双方的真实意思及违反法律强制性规定，本院认定该合同合法有效，双方应当依约全面履行。

原告主张原告在被告**五金经营部交付案涉设备前已经履行了其应尽全部义务，并提交了相关证据佐证，二被告均未举证反驳，本院结合全案证据对原告该主张予以采纳。根据《设备采购合同》第三条第2点第（1）小点、第五条的2点的约定及原告于2018年11月20日付款232000元的事实，本院认定被告**五金经营部的交货时间为一个区间即2019年2月19日至2019年2月28日期间。二被告未举证证据被告**五金经营部在上述期间交付了案涉设备，应承担举证不能的法律后果，而根据原告提供的微信聊天记录及电话录音可知，至原告起诉时被告**五金经营部仍未交付案涉设备，且二被告明确未能交付均是被告**五金经营部自身原因。据此本院认定被告**五金经营部未依约交付案涉设备，构成根本违约，且造成原告“2019年3月10日正式投入生产”的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”的规定，原告有权解除合同，故原告诉请解除原告和被告**五金经营部于2018年11月19日签订的《设备采购合同》，合法有据，本院予以支持。

关于合同解除后的责任。一、关于原告已付款232000元的性质？《设备采购合同》第三条第2点第（1）小点约定“合同签订并支付40%定金，即支付232000元后合同启动。”、第五条第2点约定“设备交付的时间及地点：交货时间以甲方付40%预付款起开始计算生产周期为90天后交付1台，……。”，而原告于2018年11月20日向被告**五金经营部支付上述款项在附言和用途栏均记载“全自动化生产线设备预付款”，根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”，本案并无证据证明原告向被告**五金经营部交付的232000元是定金，据此本院认定原告支付的232000元为预付款，对于原告主张232000元中116000元为定金，本院不予采纳。二、如前所述案涉合同被解除是因被告**五金经营部违约所致，而原告已依约向被告**五金经营部交付了预付款232000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，被告**五金经营部应当返还原告上述已支付预付款。故原告诉请被告**五金经营部返还232000元，合法有据，本院予以支持。三、关于原告主张赔偿金问题。根据《设备采购合同》第五条第2点约定，该赔偿金属于逾期交货违约金性质。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”的规定，原告主张赔偿金，合法有据，但《设备采购合同》第五条第2点约定的赔偿金的计算标准为每日5%，明显过高，应当予以调整，现原告自愿调整为每日1‰，较为合理，本院予以采纳，但鉴于前述对交付案涉设备的时间认定，本院酌定赔偿金的起算日为2019年3月1日，结合原告诉请，赔偿金计算如下：以580000元为本金，从2019年3月1日起按日利率1‰计至2019年12月31日止为580000元*1‰*306天=177480元。故原告诉请的赔偿金，本院予以部分支持。四、原告自愿撤回对赔偿定金的诉讼请求，是其对自身权利的处分，本院予以准许。

关于被告**的责任。被告**五金经营部是个体工商户，被告**是经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，被告**应对被告**五金经营部的案涉债务承担无限责任。故原告主张被告**对案涉债务承担无限责任，合法有据，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、确认原告广东梯井电梯配套工程有限公司与被告深圳市龙岗区南湾**五金机电设备经营部签订的《设备采购合同》已解除。

二、被告深圳市龙岗区南湾**五金机电设备经营部、**应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告广东梯井电梯配套工程有限公司返还232000元。

三、被告深圳市龙岗区南湾**五金机电设备经营部、**应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告广东梯井电梯配套工程有限公司支付赔偿金177480元。

四、驳回原告广东梯井电梯配套工程有限公司的其他诉讼请求。

如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9112.8元（原告广东梯井电梯配套工程有限公司已预交），由原告广东梯井电梯配套工程有限公司负担2089.18元，被告深圳市龙岗区南湾**五金机电设备经营部、被告**负担7023.62元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审　判　长　　周　彬

人民陪审员　　刘树森

人民陪审员　　刘健智

二〇二〇年九月二十四日

书　记　员　　麦玉姗

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国民法总则》

第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。