广州工程总承包集团有限公司、广州市鹤盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终16463号

上诉人（原审被告）：广州工程总承包集团有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港中路****。

法定代表人：李中庆，职务：董事长。

委托诉讼代理人：李晖，广东正大联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓永通，广东正大联合律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：广州市鹤盛建筑工程有限公司。住所地：广东省广州。住所地：广东省广州市天河区荔苑路********v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：钟桂河，职务：总经理。

委托诉讼代理人：邵美容，广东循理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关秀文，广东循理律师事务所律师。

上诉人广州工程总承包集团有限公司（以下简称工程总承包公司）与被上诉人广州市鹤盛建筑工程有限公司（以下简称鹤盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人工程总承包公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判鹤盛公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鹤盛公司承担。事实和理由：一审判决没有事实依据和法律依据。一、一审判决已经查明鹤盛公司与工程总承包公司就案涉工程未完成结算的事实。二、一审法院自行计算案涉工程结算金额没有事实依据与合同依据，计算结果明显错误。（一）一审法院据以计算案涉工程结算金额的事实与双方确认的证据所证明的事实严重不符，工程总承包公司一直对于鹤盛公司申报结算中的有效桩长、桩尖有异议。根据微信聊天记录显示：（1）工程总承包公司的工作人员表示补桩不能计算，后又要求鹤盛公司到现场处理断桩问题，需要办理双方确认才行；（2）工程总承包公司的工作人员向鹤盛公司明确表示“其他之前和你说过的有争议的那些，我定不了”；（3）工程总承包公司的工作人员明确表示2018年9月28日鹤盛公司提供的《桩基础工程结表》中桩尖需要扣除。以上证据足以证明工程总承包公司一直对于案涉工程结算中的有效桩长、桩尖都是有异议的。但是一审判决查明事实部分表述“根据双方工作人员的微信聊天记录，双方对于2018年9月28日原告制作的《桩基础工程结表》中有效桩长、桩尖……无其他异议。”因此，一审法院查明事实错误。（二）一审法院认定案涉合同约定的完工日期为2018年7月10日是错误的，合同工期为60个日历天才是工程总承包公司与鹤盛公司签订合同时的真实意思表示。《桩基础工程专业分包合同》第二条第2.1款约定“工程桩施工应在开工后60个日历天完成（即2018年7月10日完成全部管桩沉入作业）”，同时第十二条第12.2款约定“除不可抗力原因外，乙方未能在本合同约定的工期之内（2018年6月30日前）完成本工程打桩施工，则每延误一天乙方按人民币5000元/天向甲方缴纳工期延误违约金……”，可以证明7月10日前完工、6月30日完工的这些表述是相互矛盾的，属于拟定合同文本时的笔误，并非合同双方的合意，不得作为本案认定事实的依据。本案应当以60个日历天工期作为事实依据，进而据合同约定分清工程总承包公司与鹤盛公司的责任。（三）工程总承包公司计算的有效桩长数量为6696.6米，有双方确认的《锤击混凝土预制桩施工记录》可以证明，且有相应的合同依据。1、根据《锤击混凝土预制桩施工记录》记载的数据，可以计算出案涉工程的有效桩长为6696.6米。2、6696.6米的有效桩长符合合同约定。根据合同附件《桩基础工程专业分包报价》约定“工程量计量原则：计算乙方按图施工的合格工程量；桩长按实际的有效桩长计算（即自然地面至桩底部分为有效工程量，桩尖不计入桩长度）……”所以，断桩属于不合格的工程量，应当不予计量；超出自然地面的桩长及桩尖不属于有效桩长，无需计算；该《桩基础工程专业分包报价》还约定“预制钢筋混凝土管桩的单价中含送桩”，故送桩的长度也无需另行计算。根据上述合同约定，案涉工程应予以计量的有效桩长为：“桩尖入土深度（不含断桩长度）”-“桩超出自然地面长度”-“桩尖长度”-“送桩长度”（即7160.15-32.2-4.4-426.95=6696.6米）。（四）一审法院计算案涉工程结算金额时未予扣除送桩费用及桩尖费用违反合同约定，该两项费用合计54063元（送桩部分金额8563元+桩尖部分金额45500元）应当予以扣减。根据《桩基础工程专业分包报价》约定，送桩款、非国际桩尖款已经包含在预制钢筋混凝土管桩每平方米260.00元的包干单价内，故结算时不得重复计收，送桩款8563.00元及桩尖款45500.00元应当予以扣除。此外，根据《锤击混凝土预制桩施工记录》，鹤盛公司除了在1#、2#、3#的施工记录中有计算0.2米的桩尖长度外，其他的都没有计算，足以证明鹤盛公司清楚知道按照合同约定桩尖是不予计算费用的，才在后面的记录中不再计算桩尖的长度。且根据该记录，桩的总数（不包括断桩）为323条。（五）一审判决仅扣除违约金15000元是错误的。按照合同约定鹤盛公司应当向工程总承包公司支付的违约金在结算时予以扣除。1、工程总承包公司有权要求鹤盛公司承担工期延误违约金155000元，并在本案结算中扣除。案涉《桩基础工程专业分包合同》约定施工工期为60个日历天，每延误工期一天乙方（鹤盛公司）应向甲方支付5000元违约金，甲方有权在任何时候从乙方的任何工程款中扣除。结合《锤击混凝土预制桩施工记录》显示的鹤盛公司施工期为91天，合计工期延误31天，因此，鹤盛公司应当承担违约金155000元，并在本案的结算中予以扣除。2、工程总承包公司有权要求鹤盛公司承担未在商定的期限内完工违约金（按照工程造价的20%计算），并在本案的结算中予以扣除。根据《桩基础工程专业分包合同》第六条6.3款：“若在甲方通知的期限内开始施工但未在甲乙双方商定的期限内完工的，甲方有权收取该项工程造价的20%作为违约金。”鹤盛公司未在双方合同商定的期限内完工，应当承担工程造价的20%作为违约金，并在本案的结算中予以扣除。3、鹤盛公司进场施工后至退场合共98天，其中无故停工高达42天，根据合同约定应当交纳违约金180000元，工程总承包公司有权在结算中予以扣减。工程总承包公司的管理人员向鹤盛公司提出：“1#桩机2018年4月8日进场，5月30日停工，7月11日复工，7月14日退场，在工地98天，故意停工42天，施工56天”，鹤盛公司对该停工的时间并无异议，只是提出“合同没有出来我们开不工”。由于鹤盛公司在没有合同的情形下已经进场施工近1个月，而中途以没有合同为由停工没有法律和合同依据，因此根据《桩基础工程专业分包合同》第十二条第11.2款的约定，鹤盛公司应当承担无故停工的严重违约责任，42天停工按照每5天属于一次严重违约计算，鹤盛公司应当承担9次严重违约责任，共计应向工程总承包公司交纳180000元的违约金。综上，根据鹤盛公司提供的《桩基础工程结表》，扣减相关项目和工程量后的计算结果是1038092.8元。三、根据合同约定，除了案涉工程经验收合格并完成工程结算外，向工程总承包公司提供增值税发票也是鹤盛公司领取工程款的前提条件之一，鹤盛公司尚欠工程总承包公司100万元增值税发票，因此一审法院判决工程总承包公司向鹤盛公司支付已完工程量总价的95%及利息没有任何依据。1、根据合同第十一条第11.2款约定，工程总承包公司与鹤盛公司之间未完成结算的责任在于鹤盛公司，故鹤盛公司无权要求工程总承包公司一次性支付合格工程量总价（结算价）的95%，不存在工程总承包公司逾期支付工程款而应支付利息的事实。一审已经查明工程总承包公司与鹤盛公司就案涉工程一直未完成结算，但工程总承包公司已经向鹤盛公司支付了1000000元的进度款。根据微信聊天记录显示，案涉工程完工后鹤盛公司向工程总承包公司送出工程结算申请，工程总承包公司与鹤盛公司进行磋商和对数，并要求鹤盛公司应到现场配合进行双方确认。工程总承包公司针对鹤盛公司故意停工应当依约赔偿、鹤盛公司应提供完整的结算资料、补桩、未扣除烂桩和桩尖等问题，多次要求鹤盛公司到工地项目组当面核对。鹤盛公司均拖延实际未到场，造成不能及时完成案涉工程结算的责任应当由鹤盛公司自行承担。因此鹤盛公司无权要求工程总承包公司支付工程量总价的95%并计付利息。2、鹤盛公司未开具1000000工程款的等额增值税专用发票予工程总承包公司，工程总承包公司拒绝支付工程款有明确的合同依据。一审法院调查阶段，鹤盛公司承认已经收取工程总承包公司100万的工程进度款，并当庭变更诉请标的为884093元，但该100万元的工程款发票未提供给工程总承包公司，该事实有开庭笔录予以证明。根据《桩基础工程专业分包合同》第十一条第11.1款项约定：“每次付款均需由乙方提出书面申请，并提供工程款项等额10%增值税发票”和第十一条第11.4款约定：“乙方需保证并承诺所提供的增值税专用发票是真实的，符合国家税务制度，能立即认证的，否则甲方有权拒绝付款。如遇国家税务政策调整，乙方需按照新政策执行”，鹤盛公司未开具100万元工程款的等额增值税专用发票给工程总承包公司，工程总承包公司有权拒绝支付工程款。3、一审法院没有查明案涉工程的验收合格时间，而是以推断的形式确定为2018年9月28日，进而判令工程总承包公司自2018年9月28日起计付利息予鹤盛公司没有事实和法律依据。案涉工程的验收时间为2018年11月1日，一审法院并没有查明该事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……”的规定，适用的前提条件为当事人对付款时间没有约定或约定不明，但案涉合同第十一条第11.2款：“工程总承包公司与鹤盛公司已经明确约定了合格工程量总价（结算款）95%的付款时间为案涉工程验收合格并完成结算之后。”因此，该条法律规定不能适用，依法应当按照合同当事人的上述约定确定付款时间。结合本案事实，即应当自法院确定案涉工程结算的判决生效后方具备要求工程总承包公司支付合格工程总量（结算价）95%的前提条件之一，利息则只能在鹤盛公司已经依约提供了合法有效工程发票后，工程总承包公司仍未按判决确定日期支付工程款方可计算并要求支付。四、一审法院判令利息按日千分之一计算过高，转换为年利率超过36%，明显违反法律的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院查明事实、依法改判驳回鹤盛公司全部诉讼请求。

被上诉人鹤盛公司答辩称，一、案涉工程未结算过错方在于工程总承包公司，一审法院根据充足的事实与合同依据计算出工程结算总价并作出判决。1.工程总承包公司一直以各种借口拖延案涉工程结算，自2018年7月27日鹤盛公司工作人员第一次通过微信向工程总承包公司工作人员发出结算申请，至2018年11月20日为止，工程总承包公司一直以借口拖延结算。另外根据《桩基础工程专业分包合同》第7.1条第8款（合同第七页）：“乙方负责分包工程全部完工后，甲方负责组织对桩基础工程进行分部工程验收，按合同约定期限办理竣工结算”。而根据该合同第11.2.条第2款（合同第13页），对办理竣工结算的日期也做了详细约定。据此，无论是根据合同约定还是合同的公平性原则，案涉工程至今未能结算的过错方在于工程总承包公司。2.工程总承包公司对鹤盛公司申报结算中的数据异议恰恰证明工程总承包公司以各种理由拖延结算的事实。桩基础工程是隐蔽工程，无论是从现实情况还是行业习惯，对于施工情况均采用即时记录的方式，且工程一旦完工，通过现场根本不可能查看得到管桩施工情况，故工程总承包公司到2018年9月13日仍要求工程总承包公司到现场处理断桩问题仅是工程总承包公司拖延结算的借口。3.根据《桩基础专业分包报价》的计价表第二栏，以及备注第二点，对桩尖的价格有的约定，且在备注栏的第二点“工程量计算原则”也约定送桩的计价方式。其次，在表格的第一栏是对桩的特征描述，工程总承包公司并不能断章取义的认为已包含桩尖与送桩费用。退一万步来说，若工程总承包公司真的认为合同约定包含桩尖及送桩费用，但在双方通过微信对数之初，乃至在第一次庭审时工程总承包公司均未不提出。4.一审法院根据双方工作人员于2018年9月29日微信聊天记录确认有效桩长为6771.8米有充足的事实依据。（1）微信聊天记录中工程总承包公司工作人员明确列出公式：“6771.8*260=1760668.00及428.15*20=8563”，说明了工程总承包公司认可有效桩长为6771.8米，以及对工程结算表第二项送桩部分需要单独计价以及计算数量为428.15米予以认可。一审法院据此得出有效桩长为6771.8米并无不妥。（2）根据《桩基础专业分包报价》的计价表第二栏，以及备注第二点，对桩尖以及送桩长度的价格均有约定，桩尖及送桩长度与有效桩长分别为不同的工程项目，不应混为一谈。而且，根据双方工作人员2018年7月27日微信聊天记录，鹤盛公司已明确告知工程总承包公司工作人员“桩尖入土深度—送桩深度=有效桩长”，工程总承包公司也回复了“ok”表示同意。（3）工程总承包公司在上诉状第四页认为有效桩长为：桩尖入土深度－桩超出自然地面长度－桩尖深度－送桩深度，鹤盛公司认为该计算公式存在着极大的错误。根据作为证据提交的施工记录表，均可以看出施工人员在记录“桩尖入土深度”的时候已减去“超出自然地面长度”桩的数据，工程总承包公司在的计算公式明显就是重复扣减，存在明显错误。再者，工程总承包公司作为一个专业的施工单位，理应对施工中数据的记录方式十分熟悉，不可能存在如此明显的错误。因此，工程总承包公司在上诉状第四页第二点中认为所谓的有效桩长计算方式完全是无理的。二、一审法院认定案涉合同约定的完工日期为2018年7月10日有事实及法律依据。鹤盛公司虽然于2018年7月13日正式完工，但不应承担违约金。1.《桩基础工程专业分包合同》12.2款第4条约定的2018年6月30日是工程总承包公司出具的格式合同，且在一审时双方确认了该合同是倒签（该工程于2018年4月已开工），但因工程总承包公司迟迟未能与鹤盛公司签约，鹤盛公司基于不安抗辩权停工。停工期间，鹤盛公司与工程总承包公司在协商签订合同过程中，根据施工进度与工程总承包公司协商将完工日重新约定为2018年7月10日。根据《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。由此可知，对于本案的完工日期约定应以2018年7月10日的约定为准。2.即使按照合同第2.1条第一款第一项（合同第三页）的约定，完工最后日期在2018年7月10日，被告完工日期为2018年7月13日。但工期延误三天是工程总承包公司违反先合同义务拖延不签订合同，导致鹤盛公司基于不安抗辩权而停工，工期迟延是工程总承包公司的错过导致的。鹤盛公司于2018年7月10日收到签订的《桩基础工程专业分包合同》，立即于2018年7月11日复工并于三天内全部完工。由此可知，若工程总承包公司不拖延签订合同，鹤盛公司完全具备按约定完工的能力。因此，本案应当作出判定鹤盛公司不构成违约，无需支付任何违约金的判决。三、鹤盛公司是否交付发票并不是工程总承包公司付款的先决条件，也没有相关法律法规予以规定。1.工程总承包公司依据《桩基础工程专业分包合同》第11.1条第3款约定，认为鹤盛公司没有给付100万元的发票而拒绝付款是毫无依据。该条款约定的前提是基于“每次付款均需由乙方提出书面申请”，但实际情况是：该款项由工程总承包公司工作人员谭向东直接向管桩厂支付，用以购买管桩，该款项自此没有经过鹤盛公司账户，工程总承包公司也没有要求鹤盛公司出具书面申请。足以证明双方在合同履行中以事实行为改变了该条款的约定。答鹤盛公司在一审时变更诉请标的是以减少双方的中间环节，避免过多的讼累为目的。2.自工程总承包公司支付100万元至一审庭审终结前，工程总承包公司一直没有提出要求鹤盛公司开具100万元发票的观点，且工程总承包公司在上诉状中所依据的《桩基础工程专业分包合同》第11.4条而拒绝付款的前提条件是工程总承包公司提供的发票是真实有效的。因此，工程总承包公司无权以此为依据拒绝付款。四、工程竣工验收时间应以一审法院推定2018年9月28日为准。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。工程总承包公司在二审期间提交的《桩基础子分部（系统、子系统）工程质量验收记录》形成时间为2018年11月1日，很显然该证据不符合法律规定，不能作为证据使用。2.经鹤盛公司核实，《桩基础子系统（系统、子系统）工程质量验收记录》中所加盖的“广州市鹤盛建筑工程有限公司”公章与答辩人的公章存在着明显不同，显然该证据鹤盛公司的公章为伪造的，鹤盛公司已向法院申请鉴定。因此，一审法院根据《桩基础工程专业分包合同》第9.3条第1、2款约定，按5天+28天+14天推定工程验收合格时间为2018年9月28日具有充分的依据。五、《桩基础工程专业分包合同》是工程总承包公司起草的，第11.1条第1款约定按每日千分之一计算利息也是工程总承包公司提出的，一审法院根据判令按日千分之一计算利息符合双方意思自治原则。综上所述，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。

鹤盛公司向一审法院起诉请求：1．工程总承包公司支付拖欠工程款本金884093元；2．工程总承包公司支付逾期支付工程款的利息，自2018年9月27日开始按日千分之一计算至工程总承包公司还清本息之日，暂计算至2019年1月25日为106091.16元；3．工程总承包公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2018年4月14日，谭向东（甲方，工程总承包公司主张谭向东为其工作人员）与林海涛（乙方，鹤盛公司主张林海涛为其施工负责人）签订《广东培正学院第五教学大楼桩基础工程协议书》，约定乙方包工、包料260元/m，总工程量约9000m，规格型号为D500×125AB；桩尖（省际），140元/个；乙方质量标准：包检测、包验收合格（含施工过程断桩、爆桩做成补桩但不含设计修改、因地质问题做成断桩除外）；以上单价综合已含：包材料、管理、安全、保险、人工费、放桩位、机械、包焊条、切桩、损耗；进退场费：甲方付乙方一台锤击桩机10000元，如果增加一台锤击桩机另加10000元，因现场周一至周五因施工时间局限每台桩机甲方补偿8000元/月；乙方桩机进场、打完第一根试桩甲方付乙方第一批备料款50万元，第一批备料款用完再付第二批备料款。当暂定备料款100万元用完因乙方提供资料没能达到签订分包合同要求、乙方应负责出具资金直至工程完工。（暂定以9000民为基础）。工程完工甲方即付至确认工程量款项的75%给乙方。基础验收合格后一次付至确认工程量款项的95%，工程整体竣工验收后付至确认工程量款项的98.5%，余下工程整体竣工保修期2年后付清。

鹤盛公司（分包人、乙方）与工程总承包公司（承包人、甲方）签订《桩基础工程专业分包合同》，约定：第一条分包工程概况。工程名称、地点及内容：位于广州市、地点及内容培正路**的广东培正学院第五教学大楼（自编**）的桩基础工程、工程内容为第五教学大楼项目的预应力（PHC）管桩322根（含塔吊桩8根），桩的设计直径为500mm，设计长度为19-32m；工程承包方式：乙方负责严格按照甲方提供的施工图纸和有关的资料及说明，以包人工、包材料设备、包辅材、包机械、包机械进退场费及安装费、包场内外运输、包放线、包工期，包质量、包安全生产、包文明施工、包成品保护、包桩基础分部所有验收资料提交、包检测配合（不包括委托检测费）、包验收合格、包割桩、包接桩、包风险（包含材料价格上涨、补桩、配桩损耗等因素，不包括因地质原因造成的断桩，因地质原因造成的断桩计入工程量）等全承包形式进行桩基础工程施工。第二条合同工期。签订合同之日起7天内乙方向甲方提交施工进度计划，施工工期按经甲方、监理单审核批准的施工进度计划执行，具体开工日期以甲方发出的开工报告后第二天起计。其中关键节点工期要求如下：工程桩施工应在开工后60个日历天内完成（即2018年07月10日完成全部管桩沉入作业）；总工期已包含雨天、临时停水、停电、节假日等因素对工期的影响，不包括自然害、社会动乱及政府临时普遍性强制行为而造成的延期。在履约过程中，因不可抗力、重大设计变更、地质资料与实际不相符等、地质资料与实际不相符等情况定后，工期予以顺延；乙方必须按甲方要求的日期保证两台桩机进场施工，并采取一切有效措施保证本分包工程的进度和工期，不得延误，否则，乙方将承担延误工期所造成的一切损失及责任。第四条分包合同价款。本分包工程暂定总价为2262080元，其中人工费203588元，暂定合同总价仅作为估算本工程总造价之用，结算按实际施工工程量乘以含税综合单价确定。合同结算价款以甲乙双方确认的实际施工完成的工程量及本合同含税综合单价进行结算。第六条工程变更。对于甲方以工程业务联系单和设计变更书面形式明确的变更工程，乙方不得以价格未确定为由拒绝施工。若在甲方通知的期限内开始施工但未在甲乙双方商定的期限内完工的，甲方有权收取该项工程造价的20%作为违约金。第七条甲乙双方权利义务。乙方在工程施工过程中应及时做好整个工程原始记录，资料的收集整理，及时编制施工过程的有关档案资料，并做到与施工进度同步，资料必须经甲方、监理确认。技合同约定时间报送工程进度表给甲方核定签认，如不按时报送，甲方有权不予支付工程进度款。第九条工程竣工验收。当本工程达到竣工验收条件，乙方完成自评自查工作后，应填写工程竣工报验单，同时将完整的竣工资料和竣工验收报告报送甲方，申请竣工验收。甲方在收齐竣工资料报送监理单位总监理工程师，总监理工程师在5天内组织各专业监理工程师对竣工资料及各专业工程的质量情况进行全面检查，检查验收合格，由总监理工程师签署竣工报验单，并向发包人提出质量评估报告。检查验收不合格，督促乙方在限定的时阅内整改完毕并重新检查验收。第十一条工程款的支付。支付原则：甲方应按时按进度向乙方支付工程款，如甲方逾期的，超过三十天的，则从第三十天起按每日千分之壹计息；每次付款均需由乙方提出书面申请，并提供工程款项等额10%增值税专用发票；本合同约定的合同款项分两部分进行支付，其中本合同约定的人工费按乙方确定的《工人工资支付明细表》，由甲方直接支付至乙方开具的工人工资专用账户，不属于人工费的工程进度款项由甲方直接支付给乙方。乙方须在甲方指定的银行开户建立工人工资专用账户，以便甲方监督、管理。进度款：乙方应于桩基础工程施工完毕，向甲方报送付款申请表、已完成工程量报表和有关资料。甲方在收到乙方的付款申请表和相关资料后15天内完成审批，甲方按经审定的已完成工作量的75%支付工程款；基础工程完工，甲方按照已完工程量总价的75%向乙方支付，基础分部工程验收合格后，甲方向乙方一次性付至确认合格工程量总价的95%。工程竣工验收合格后付至确认工程量款项的98.5%。该款项已包含经甲方审核确认的人工费，人工费由甲方工人工资专用账户直接支付至乙方工人工资专用账户；余下工程款整体竣工保修期2年后付清。工程结算款：工程整体竣工后支付至乙方工程结算款的98.5%，该结算款项已包含经甲方审核确认的人工费，人工费由甲方工人工资专用账户直接支付至乙方工人工资专用账户。结算款的支付：在甲方办妥工程总包结算并收到工程结算款项后，甲方按经双方确认的分包工程结算总价中扣除质量保修金、已付款和其他应扣款项后余款支付给乙方。工程质量保修金：分包工程结算款项的1.5%。质量保修期2年期满后（质量保修期从整体工程竣工验收合格之日开始计算），由乙方提出书面申请，甲方扣除代付的保修费用后一个月内一次性无息付清。第十二条违约责任。甲方违约责任，甲方未能按照合同约定履行应负义务，导致乙方延时开工的可顺延工期。乙方违约责任，乙方违反本合同的约定须承担一般违约责任时，甲方有权向乙方发出违约通知，乙方必须主动向甲方交纳违约金人民币2000元／次；乙方违反本合同的约定须承担严重违约责任时，必须主动向甲方交违约金人民币2万元／次；因乙方原因造成甲方直接经济损失的，除按合同约定支付违约金外，乙方还应向甲方赔偿因其造成的直接经济损失；因乙方原因造成甲方需向发包人或其他第三方承担违约或赔偿责任的，除按合同约定支付违约金外，乙方还应向甲方赔偿因此产生的赔偿责任；除不可抗力原因外，乙方未能在本合同约定的工期之内（2018年6月30日前）完成本工程打桩施工，则每延误一天乙方按人民币5000元／天向甲方缴纳工期延误违约金，甲方有权在任何时候从乙方的任何工程款中扣除；乙方不能以任何争议为理由单方面停工，如果连续停工超过5天或累计停工超过10天的，视为乙方单方面解除合同；乙方违约责任的认定方式：以甲方发出的通知、通报、会议纪要等书面文件确定的内容为准；乙方依照上述约定支付的违约金后，所支付的违约金不足于弥补甲方损失的，乙方必须据实赔偿。乙方违约须向甲方支付违约金或赔偿金时，如未主动交纳，甲方有权从应支付给乙方的款项中直接抵扣，乙方不得有异议，但需经乙方事先书面确认；本合同乙方承担因乙方原因造成的直接损失、双方相互承担的各种违约金、罚金总和最高不超过本合同的总金额百分之二十。双方还对其他内容进行了约定。

合同倒签日期为2018年5月4日，鹤盛公司认为双方于2018年7月签订涉案工程合同，倒签原因为工程总承包公司一直拖延不肯签订合同，为保障自己的合法权益，鹤盛公司停工，但涉案工程鹤盛公司已经在2018年7月13日完成，并于2018年7月27日将工程结算资料通过微信形式发送给工程总承包公司工作人员。鹤盛公司提供《锤击混凝土预制桩（钢桩）施工记录》以及鹤盛公司、工程总承包公司工作人员之间的微信聊天记录予以证明。

工程总承包公司确认合同存在倒签时间，但认为合同不能签订的原因在于鹤盛公司，并确认涉案工程已经于2018年11月完工并已通过竣工验收进行了交付，但认为鹤盛公司无故停工构成违约且双方并未办理结算。工程总承包公司提供双方工作人员的微信聊天记录以及鹤盛公司于2018年9月28日制作的《桩基础工程结表》来证明双方一直就涉案工程进行对数，但并未完成结算。鹤盛公司确认上述证据的真实性、合法性，但认为2018年9月28日制作的《桩基础工程结表》是鹤盛公司对于补桩、四条断桩桩尖费用作出让步的结果，且该让步建立在工程总承包公司及时结算与付款的基础上，但工程总承包公司却以领导未看完为借口拖延结算。

根据双方工作人员的微信聊天记录，双方对于2018年9月28日鹤盛公司制作的《桩基础工程结表》中有效桩长、桩尖、大型机械设备进出场及安拆、1号机时间补偿费、2号机时间补偿费项目无其他异议。

工程总承包公司于2019年3月23日制作了《关于鹤盛公司提交结算存在与合同约定不符问题及依约应当扣罚违约金的意见》，认为：有效桩长应为6696.6米，不应该另行计算桩尖及送桩费用；鹤盛公司无故停工42天应扣罚严重违约金18万元、工期延误违约金21万元、未按时完工违约金357023元，工程总承包公司为证明其主张提交了鹤盛公司、工程总承包公司于2018年5月4日签订的《广东培正学院第五教学大楼（自编A-68号）工程桩基础工程专业分包报价》（以下简称《分包报价》）予以证明。该《分包报价》中表—08《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》有四个项目，1为预制钢筋混凝土管桩，项目特征描述（3．桩尖类型为十字桩尖、6．其他含送桩、7．满足施工图纸要求，包括但不限于上述为完成该分项工程所发生的其他费用），2为桩尖，暂定工程量为322个，全费用含税包干单价140元等，其中注2工程量计量原则：送桩部分按照20元/米计算（如：不足1米据实计算）。该《分包报价》中包含《专业分包施工单位资格报审表》，涉案分包工程经过工程总承包公司及监理（建设）单位审核确认。鹤盛公司对于《关于鹤盛公司提交结算存在与合同约定不符问题及依约应当扣罚违约金的意见》不予确认，并认为根据工程记录表，工程的有效桩长应为6836.4米，因地质原因造成的断桩应计入工程量，根据清单与计价表另外有对桩尖及送桩费用的计算约定，工程总承包公司不应扣除。并认为根据合同约定，完工的最后日期在2018年7月10日，工程总承包公司完工日期为2018年7月13日，且是工程总承包公司违反先合同义务拖延不签订合同，鹤盛公司的停工行为根本不构成违约，无需支付违约金。

一审法院认为，鹤盛公司具备涉案工程的建筑工程施工资质，且鹤盛公司与工程总承包公司的分包行为经过监理（建设）单位审核确认，故鹤盛公司、工程总承包公司双方签订的《桩基础工程专业分包合同》合法有效，双方均应恪守履行。

涉案工程现已竣工验收并交付给工程总承包公司，但双方关于竣工验收及交付的时间未能达成一致意见。根据鹤盛公司提交的《锤击混凝土预制桩（钢桩）施工记录》可知涉案工程于2018年7月13日完工，根据《桩基础工程专业分包合同》工程竣工验收条款约定，一审法院推定涉案工程验收合格之日为2018年8月29日（5天＋28天＋14天）。

关于工程款的结算，根据双方工作人员微信聊天记录以及鹤盛公司于2018年9月28日制作的《桩基础工程结表》，一审法院认为，涉案工程有效桩长为6771.8米，鹤盛公司认为有效桩长为6836.4米，因地质原因造成的断桩应计入工程量，但其并未提交证据证明断桩是由于地质原因引起，且鹤盛公司自行制作结算表确认有效桩长为6771.8米。工程总承包公司认为有效桩长为6696.6米，但并未提交证据予以证明，故一审法院认为应以双方工作人员确认的6771.8米为准。关于送桩及桩尖费用问题，微信聊天记录中工程总承包公司对此并未予以否认，且根据《分包报价》中表—08《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》以及注2的内容，可知送桩及桩尖费用是需要另行计算的，故一审法院对于鹤盛公司关于送桩及桩尖费用的主张予以支持，但相关费用应以鹤盛公司于2018年9月28日制作的《桩基础工程结表》为准。关于1号机时间补偿费问题，鹤盛公司主张补偿三个月，工程总承包公司同意补偿两个月，一审法院认为鹤盛公司停工期间不应计算补偿费用，故应以补偿两个月为准。关于违约金，《桩基础工程专业分包合同》约定工程桩施工应在开工后60个日历天内完成（即2018年07月10日完成全部管桩沉入作业），施工记录显示开工日期为2018年4月12日，双方在开工日期明确的情况下仍然在倒签的合同中写明2018年7月10日完工，应各自承担对其不利后果，故一审法院认为合同约定的完工日期应为2018年7月10日，鹤盛公司迟延三天完工应承担违约责任，根据合同约定应向工程总承包公司支付15000元（5000元/天×3天）违约金。

根据双方合同约定，该基础分项工程验收合格后，工程总承包公司应向鹤盛公司付至确认合格工程量总价的95%，工程整体竣工后支付至乙方工程结算款的98.5%，分包工程结算款项的1.5%，质量保修期2年期满后（质量保修期从整体工程竣工验收合格之日开始计算），由乙方提出书面申请，甲方扣除代付的保修费用后一个月内一次性无息付清。鹤盛公司并未提交证据证明广东培正学院第五教学大楼工程已经整体竣工验收，故一审法院认为工程总承包公司应支付给鹤盛公司的工程款为750794.45元（1858731元×95%－100万元－15000元）。根据合同约定，工程总承包公司应在工程验收合格后向鹤盛公司支付工程款，超过三十天的，则从第三十天起按日千分之一计息，一审法院推定涉案工程验收合格之日为2018年8月29日，故利息应从2018年9月28日开始计算利息。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，作出判决：一、广州工程总承包集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向广州市鹤盛建筑工程有限公司支付工程款750794.45元及利息（利息按照日千分之一标准自2018年9月28日支付至完毕之日止）；二、驳回广州市鹤盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6851元，由广州市鹤盛建筑工程有限公司负担1033元，由广州工程总承包集团有限公司负担5818元。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

工程总承包公司在二审期间提交如下证据：桩基础子分部工程质量验收记录，拟证明案涉工程的验收时间为2018年11月1日。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

关于工程款结算的问题。工程总承包公司认为，案涉有效桩长为6696.6米，一审法院在计算案涉工程结算金额时未扣除送桩及桩尖费用，但鹤盛公司对此不予认可。经查，一审法院对工程总承包公司的上述主张已经在本院认为部分进行了详细的回复，经查并无不当，本院予以确认，对此不再赘述。工程总承包公司虽不服，但其并未提供新的证据、事实予以支持其主张，故本院对工程总承包公司的该主张不予采信。

关于违约金抵扣的问题。工程总承包公司认为，鹤盛公司构成违约，应承担相应的违约金，该违约金应在结算时予以扣除，但工程总承包公司并未就鹤盛公司应支付违约金提起反诉，本院对此不予调处。而一审已扣减的违约金数额，因鹤盛公司并未就此提出上诉，本院予以照准。

关于支付工程款的条件是否成就的问题。工程总承包公司主张双方约定，提供增值税发票是支付工程款的前提条件之一，但即使该约定属实，提供发票与支付工程款并不对等，现案涉工程已经完工并通过竣工验收，工程总承包公司应向鹤盛公司支付相应的工程款。至于鹤盛公司是否应提供发票给工程总承包公司，如工程总承包公司认为有必要可另行主张。

关于工程款利息的问题。1.利率标准。双方虽然约定逾期支付工程款的利息为每日千分之一，但该约定的利息标准，远超国家法定利率的上限，对此本院不予保护。一审法院按照每日千分之一的标准计付利息不当，本院综合双方约定以及国家法定利率标准等因素予以纠正，调整利息计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%；2.利息起算时间。根据相关司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付。从双方约定看，案涉工程款的利息应从基础分部工程验收合格后起算，但双方对于工程交付及验收合格日期存在争议，而工程总承包公司在一审并未提供证据证实案涉工程验收合格的日期，虽然在二审提交了工程质量验收记录，但鹤盛公司对此不予认可，而该证据仅有复印件，本院对此不予采信。因此，本案无法通过案涉工程的验收日期来确定利息起算日。在双方对于案涉工程交付日期存有争议且均无证据证实的情况下，本院参照建设工程司法解释规定的，建设工程没有交付的，以提交竣工结算文件之日为起算利息之日。根据现有证据可以看出，鹤盛公司将工程结算资料于2018年7月27日通过微信发送给工程总承包公司，故一审认定利息从9月28日起算正确，本院予以确认。工程总承包公司关于利息问题提起的上诉部分成立，对成立部分予以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求，部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2016号民事判决第二项；

二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2016号民事判决第一项为：广州工程总承包集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向广州市鹤盛建筑工程有限公司支付工程款750794.45元及利息（利息自2018年9月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准支付至工程款支付完毕之日止）；

三、驳回广州市鹤盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费6851元，由广州市鹤盛建筑工程有限公司负担1133元，由广州工程总承包集团有限公司负担5718元。二审案件受理费11308元，由广州工程总承包集团有限公司负担11208元，由广州市鹤盛建筑工程有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　茹艳飞

审判员　　丁阳开

审判员　　刘　欢

二〇一九年十月三十日

书记员　　李苇镟