茂名市人防设备有限公司、清远市宁通置业发展有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤18民终1157号

上诉人（原审被告）：茂名市人防设备有限公司。住所地：茂名高新技术产业开发区恒基路139号5栋306-G1室。

法定代表人：卢有谋。

委托诉讼代理人：周怀志，广东诚挚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈英东，广东诚挚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：清远市宁通置业发展有限公司。住所地：清远市清城区石角镇灵洲村民委员会了哥岩水库边办公楼房101号。

法定代表人：苏学宁。

委托诉讼代理人：曾凡，广东明典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓昱，广东明典律师事务所律师。

上诉人茂名市人防设备有限公司（以下简称人防公司）因与被上诉人清远市宁通置业发展有限公司（以下简称宁通公司）承揽合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人人防公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，涉案合同履行的条件尚未成就，被上诉人单方解除合同构成违约，上诉人收取的定金50000元不应予以返还。签订《地下室人防防护设备工程安装工程合同》后，上诉人收取被上诉人的定金50000元，已经依法向被上诉人出具正式发票，向税务机关申报税项并缴纳4954元，此外，上诉人为筹备工程施工，采购涉案工程所需要的钢材原料，实施工程备料工作。因此，上诉人己经完全投入涉案合同履行的准备工作中，合同已经进入实际履行阶段。直至一审开庭，涉案工程尚未满足《地下室人防防护设备工程安装工程合同》第六条约定的进场施工条件，即合同履行所必须满足的工程进度安排被上诉人尚未实施成就，其合同至今未能履行之责任在于被上诉人。一审判决未能正确认定上诉人为了涉案合同履行完成部分必要准备工作，未依法认定被上诉人单方违约解除合同的行为，判令解除合同并要求上诉人返还定金，违反法律规定，严重损害上诉人合法权益。依据合同法第六十条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，被上诉人不履行约定的合同义务单方提出解除合同，无权要求返还定金。

庭审中，上诉人人防公司补充意见：一、被上诉人未积极履行义务，导致合同未能履行，一审对该事实未查明。根据《地下室人防防护设备工程安装工程合同》第六条第一款“乙方按甲方的开工指令单确定的开工日进场开工”以及第九条第一款第二点“甲方须在工地底板完成前十个工作日内，通知乙方并协商安排施工计划”。被上诉人开工时间是2017年8月，但上诉人一直未收到被上诉人的开工指令单，被上诉人并未履行通知上诉人的义务。因此，怠于履行义务方是被上诉人。二、一审法院适用法律错误。实际解除合同的原因在于被上诉人未能积极履行合同，进而主动提出解除合同，根据合同法第一百一十五条、担保法第八十九条、担保法司法解释第一百一十七条之规定，一审判决认定主合同有效而判决被上诉人解除合同，必须以被上诉人丧失定金为代价，因此，上诉人收取的定金50000元应不予返还。

被上诉人宁通公司辩称，一、上诉人未有证据证明其己将所收取的50000元用于采购涉案工程所需材料。上诉人所提供的收款发票不能证明其已将该50000元用于采购涉案工程所需材料，除此之外，上诉人并未提交其他证明证实。二、上诉人对合同履行不能负有过错。上诉人未能进入清远人民防空工程防护设备销售安装企业名录，不得在清远行政区域内开展人民防空工程防护设备销售安装业务，故上诉人对合同履行不能负有过错。三、被上诉人的合同目的不能实现，继续履行合同对被上诉人显失公平，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释>(二)》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，被上诉人有权依法申请解除合同并要求返还财产。

被上诉人宁通公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年2月15日签订的《地下室人防防护设备工程安装合同》；2.人防公司向宁通公司双倍返还定金100000元；3.人防公司负担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：人防公司成立于2015年7月20日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为金属结构、人防防护设备、五金杂件制作、安装、房屋补漏、水电安装、室内装修。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

2017年2月15日，宁通公司（发包单位，甲方）与人防公司（承包单位，乙方）签订一份《地下室人防防护设备工程安装工程合同》约定，工程名称：宁通大厦地下车库地下室人防门及防化设备工程，工程地点及交货地点：清远清城区。甲方将前述工程以合同包干总造价680000元发包给乙方施工，该合同总价为包风险、包工、包料、包安装、包检测包验收等。合同签订后甲方一周内向乙方支付定金（用于前期工程费用，设备材料的采购）50000元，人防设备预埋件进场施工后一周内，甲方支付工程款150000元，人防设备（门扇、防化设备）进场一周内，甲方向乙方支付工程款190000元，人防设备（门扇、防化设备）安装调试完成后一周内，甲方向乙方支付工程款190000元，人防设备安装全部完毕，经清远人防办验收合同竣工备案后一周内，甲方向乙方支付工程款100000元。乙方按照甲方开工指令单确定的开工日进场开始工程安装，在甲方工地施工条件允许的情况下，乙方进场安装门框，在甲方工地施工条件允许的情况下，乙方进场安装门扇，遇到不可抗力或甲方责任的因素工期顺延。除不可抗力（战争、天灾等）外，甲、乙双方应严格遵守本合同的条款，否则违约方须承担全面违约责任。因本合同的签订、履行发生争议的，合同各方应本着友好、协作的态度进行协商，协商不成的，可以提出诉讼，双方同意由工程所在地的人民法院管辖。合同后附《工程量清单》，清单对设备名称、规格、数量、综合单价以及金额等内容均有详细记载。合同还对其他方面作了约定。

2017年3月20日，宁通公司向人防公司支付人防地下室安装工程50000元。之后，双方均没有继续履行合同义务。现因宁通公司要求人防公司返还定金100000元的事情协商不成，宁通公司遂于2018年5月23日诉至一审法院，提出前述主张。

诉讼中，双方就合同解除、谁违约的问题存在争议。宁通公司认为，人防公司已被相关部门排除在清远人防施工的范围，合同无法继续履行，人防公司违约应双倍返还定金100000元。有宁通公司向一审法院提交的由清远人民防空办公室下发的《关于清远人民防空工程防护设备销售安装企业名录的通知》证明人防公司不具备施工的条件。人防公司认为，其具备人防设备安装资质，宁通公司要求解除合同就要牺牲定金为条件。

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。人防公司在其经营范围内承接了宁通公司发包的宁通大厦地下车库地下室人防门及防化设备工程，而签订的《地下室人防防护设备工程安装工程合同》是双方真实的意思表示，其内容没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同依法成立并生效，对双方均有法律约束力。

关于涉案合同是否具备解除条件的问题。双方签订合同后，宁通公司已在2017年3月20日向人防公司支付了人防地下室安装工程50000元，宁通公司用自己行为表明了履行合同的意愿。但截至起诉时涉案合同已超过1年，该合同已无法继续履行。现宁通公司要求解除与人防公司签订的《地下室人防防护设备工程安装工程合同》，一审法院予以支持。合同解除后，宁通公司向人防公司支付的人防设备工程50000元应由人防公司予以返还。

关于人防公司是否存在违约行为，宁通公司主张其双倍返还定金的依据是否充分。依据《地下室人防防护设备工程安装工程合同》约定，宁通公司将宁通大厦地下车库地下室人防门及防化设备工程发包给人防公司安装。而人防公司提交的《营业执照复印件》中载明该企业经营范围为人防防护设备、五金杂件制作、安装、水电安装等。可见，人防公司在经营范围内承揽前述工程。至今合同无法履行已超出双方在缔约时可预见的范围，所以不能据此认定人防公司主观上存在过错，也不能据此认定人防公司存在违约行为。因此，宁通公司要求人防公司双方返还定金100000元，依据不足。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（二）项，第九十七条以及《中华人民共和国民事诉法》第六十四条的规定，于2018年7月23日作出判决：一、解除清远宁通置业发展有限公司与茂名市人防设备有限公司签订的《地下室人防防护设备工程安装工程合同》；二、茂名市人防设备有限公司于判决生效之日起5日内向清远宁通置业发展有限公司返还人防安装工程定金50000元；三、驳回清远宁通置业发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费1150元，由清远宁通置业发展有限公司负担575元，由茂名市人防设备有限公司负担575元。

本院二审期间，上诉人人防公司提交四组证据：证据一、国家人防办关于印发《人民防空专业设备生产安装管理暂行办法》的通知[国人防（2014）438号]，拟证明关于清远人民防空工程防护设备销售安装企业名录的通知与上述通知相违背。证据二、广东省人民防空办公室关于公布人防工程防护设备定点生产和安装企业目录的公告[粤人防（2019）年71号]，拟证明上诉人进入广东省人民防空办公室于2019年4月2日公布的人防工程防护设备定点生产和安装企业目录，位列第37。证据三、清远人民防空办公室关于调整我市人防工程防护设备定点生产和安装企业目录的通知，拟证明2019年4月1日起停止执行《清远人民防空工程防护设备销售安装企业名录》（2018年6月28日发布）。证据四、人民防空工程防护设备定点生产和安装企业资格认定证书，拟证明上诉人具备有效的资格认定证书。经质证，被上诉人宁通公司认为：对证据一的三性无异议，但不能证明其证明目的。证据二的公告是2019年4月2日发布的，而一审判决是2018年7月23日作出的，由此证明在一审期间上诉人没有进入企业目录，不能证明其证明目的。证据三的通知是2019年4月1日发出的，不能证明上诉人在一审期间获得了人防工程安装企业资格，如果要被上诉人等到2019年才履行合同显失公平。对证据四的三性不认可，没有原件核对。

经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，清远人民防空办公室于2019年4月1日发布关于调整我市人防工程防护设备定点生产和安装企业目录的通知：自2019年4月1日起，停止执行《清远人民防空工程防护设备销售安装企业名录》（2018年6月28日发布），我市人防工程防护设备销售安装市场严格按照省人防办网站公告的《广东省人民防空办公室关于公布人防工程防护设备定点生产和安装企业目录的公告》（粤人防[2018]303号）及其他相关现行文件要求执行。

本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案合同应否解除；2.合同定金50000元是否需要返还。

关于涉案合同应否解除的问题。《地下室人防防护设备工程安装工程合同》是宁通公司与人防公司的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。合同约定，宁通公司将宁通大厦地下车库地下室人防门及防化设备工程发包给人防公司安装。但合同履行期间，因宁通公司认为人防公司未能进入清远人民防空工程防护设备销售安装企业名录，当下继续履行合同对宁通公司一方不公平，故口头通知人防公司解除合同，并找到第三方公司承揽。现涉案工程已经安装完毕，宁通公司与人防公司签订的合同已不具备继续履行的条件，双方的合同目的无法实现，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，一审判决合同予以解除，并无不当。

关于合同定金50000元是否需要返还的问题。人防公司承揽安装宁通公司关于宁通大厦地下车库地下室人防门及防化设备工程，并未超出人防公司注册登记的经营范围，而且，人防公司有自2015年5月10日起有效期三年的《人民防空专用设备生产和安装从业能力达标企业证书》及自2018年3月30日起有效期三年的《人民防空工程防护设备定点生产和安装企业资格认定证书》，具备合格资质。至于人防公司当时未能进入清远人民防空工程防护设备销售安装企业名录一事，事后情况亦有变化，根据清远人民防空办公室关于调整我市人防工程防护设备定点生产和安装企业目录的通知，《清远人民防空工程防护设备销售安装企业名录》已被停止执行，清远人防工程防护设备销售安装市场严格按照广东省人民防空办公室网站公告的相关现行文件执行。而广东省人民防空办公室于2019年4月2日公布的《广东省人防工程防护设备定点生产和安装企业目录》中，人防公司已经进入广东省人防工程防护设备定点生产和安装企业目录。故本案中，宁通公司并无证据证明人防公司对于合同无法继续履行存在主观过错，或在合同履行过程中存在违约行为，故合同解除后宁通公司请求人防公司返还合同定金，没有合同和法律依据，人防公司无须向宁通公司返还合同定金，一审法院判决错误，本院予以纠正。

综上所述，人防公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3090号民事判决第一项；

二、撤销清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3090号民事判决第二项、第三项；

三、驳回清远市宁通置业发展有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1150元，由清远市宁通置业发展有限公司负担575元，由茂名市人防设备有限公司负担575元。二审案件受理费1050元，由清远市宁通置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏永术

审判员　　钟莹莹

审判员　　成振平

二〇二〇年一月八日

书记员　　梁家惠

书记员　　张丽萍