深圳市豪方建筑股份有限公司、陕西城旅酒店管理有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终18075号

上诉人（原审原告、反诉被告）:陕西城旅酒店管理有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：朱曦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周建虎，陕西云德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玉，陕西云德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市豪方建筑股份有限公司，住所地：深圳市。

法定代表人：方习桂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘国军，广东城公（汕头）律师事务所律师。

上诉人陕西城旅酒店管理有限公司（以下简称城旅公司）因与被上诉人深圳市豪方建筑股份有限公司（以下简称豪方公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2021）陕0104民初1801号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人城旅公司的委托诉讼代理人周建虎、陈玉，被上诉人豪方公司的委托诉讼代理人刘国军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

城旅公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判第二、四项，并依法改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币35780元；退还工程款总计240862.3元；赔偿上诉人经营损失30万元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、合同履行过程中，没有任何人向上诉人提出约定的“纯白色”为铝板的颜色，上诉人一直认为该“纯白色”为字体颜色；2、上诉人现使用的英文字体颜色与被上诉人实际安装的英文字体颜色一致，并不代表实际安装的字体符合合同约定；3、上诉人与特许人相关人员的会议纪要，确定了“顶招门口设计安装不合规的情况需要重新制作门头、顶招”，即被上诉人所做字体不合格；4、上诉人与被上诉人的微信聊天记录不能作为认定字体颜色的证据。5、无论是合同还是附件《西安凯里亚德酒店户外广告及亮化工程报价清单》均是被上诉人提供的，对合同履行方式约定不清，应该以合同目的进行确定。一审法院认定合同附件《西安凯里亚德酒店户外广告及亮化工程报价清单》标注的“维也纳标准铝板折弯纯白色汽车漆制作”中的“纯白色”是对铝板颜色的约定，认定错误。二、被上诉人应该对不符合合同约定的部分进行拆除重做，否则不应计入工作量并支付价款。三、被上诉人应承担违约责任。

被上诉人豪方公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

城旅公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2018年9月5日签订的《合同书》；2.判令豪方公司赔偿城旅公司损失65250元;3.判令豪方公司退还城旅公司工程款总计240862.3元;4.判令豪方公司赔偿城旅公司经营损失300000元(最终以评估鉴定为准)；5.本案诉讼费用、评估费用由豪方公司承担。

豪方公司向一审法院提出反诉请求：1.判令城旅公司支付豪方公司第三笔进度款102251.75元;2.判令城旅公司承担本案的全部诉讼费用。

原审法院认定事实如下：2018年9月5日，城旅公司作为甲方，豪方公司作为乙方，双方签订《合同书》，约定城旅公司将凯里亚德酒店西安皂河地铁站店户外发光字及LED外墙亮化灯具的生产及安装工程交由豪方公司施工；顶楼、门头顶部及侧楼洗墙灯若不制作则减少相应造价；总施工期为40个工作日，合同签订后乙方收到甲方预付款日起；工程总造价为456032元，总价款含材料（设备）费、人工制作费、调试费及安装费用，含税费；工程保修期为5年，乙方应在保修期内免费更换运行中有故障的材料和设备并提供免费服务，保修期后如需乙方继续维修产生的所有费用由甲方负责。该合同第十一条工程价款支付、质保金的约定为：合同签订后甲方支付乙方工程备料款30%工程款136800元；在乙方材料进入工地后安装前，甲方应支付乙方材料款40%工程款182400元；工程完工后，经甲方验收后支付乙方25%工程款116832元；余款20000元作为质保金，第四年支付10000元，第五年支付10000元。该合同第十二条违约责任第一款约定为：甲方不按照合同约定时间支付乙方工程款、进度款、结算款，双方又未达成延期付款协议，导致乙方施工无法进行，乙方有权停止施工，并由甲方承担乙方各项损失和违约法律责任。该合同后附《西安凯里亚德酒店户外广告及亮化工程报价清单》详细列明了户外广告招牌部分及酒店大楼正面动态亮化部分、酒店大楼亮化部分（大楼左侧及顶楼洗墙灯亮化）各分项的规格、名称、数量、单价等，其中：正面顶楼广告部分第1项“英文LOGO2.5m*1.9m*6个发光字”、第2项“中文字高3*3*6个发光字”、第3项“英文小字70cm*14个发光字”、侧墙体竖向发光字部分第1项“中文字制作（2.1m*2.1m*6个）”、门头内发光广告招牌第1项“精加工铝板烤漆工艺字”，均备注为“维也纳标准铝板折弯纯白色汽车漆制作”。2018年9月7日，豪方公司向城旅公司人员谢凯通过微信发送凯里亚德酒店确定文件，其中正面顶楼广告部分“英文LOGO2.5m*1.9m*6个发光字”为天蓝色；“中文字高3*3*6个发光字”为深灰色；“英文小字70cm*14个发光字”为米黄色；侧墙体竖向发光字“中文字制作（2.1m*2.1m*6个）”为深灰色。2018年9月11日，豪方公司向城旅公司加盟方维也纳集团人员高红亮通过微信发送凯里亚德酒店标识标准，显示正面顶楼广告部分“英文LOGO2.5m*1.9m*6个发光字”为天蓝色；“中文字高3*3*6个发光字”为深灰色；“英文小字70cm*14个发光字”为米黄色；侧墙体竖向发光字“中文字制作（2.1m*2.1m*6个）”为深灰色。2018年9月底，豪方公司安装完成正面及侧墙体广告字：正面顶楼广告部分“英文LOGO2.5m*1.9m*6个发光字”为天蓝色；“中文字高3*3*6个发光字”为深灰色；“英文小字70cm*14个发光字”为米黄色；侧墙体竖向发光字“中文字制作（2.1m*2.1m*6个）”为深灰色。2018年11月至2019年1月期间，城旅公司向豪方公司发送多份工作联系函，函称：存在膨胀螺栓与墙体链接裸露、槽钢加固未固定等安全问题；屋顶正面和侧面招牌字体颜色未按照合同要求做成白色，难以识别；豪方公司擅自停工等。2019年4月9日，豪方公司向本院提起诉讼，请求城旅公司支付案涉工程进度款186304.9元。2019年8月8日，本院作出（2019）陕0104民初3392号民事判决，判决城旅公司支付豪方公司工程进度款186304.9元。城旅公司不服上诉于西安市中级人民法院。2019年12月16日，西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终13849号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年7月7日，城旅公司与案外人卢某某签订《合同书》，约定城旅公司将案涉户外广告发光字及LED外墙亮化灯具的制作及安装调试，顶楼、门头顶部及侧楼洗墙灯制作及安装调试发包给卢某某施工，总价款为58000元，其中包含豪方公司拖欠的工人工资及材料费29470元、顶楼、门头顶部及侧楼洗墙灯和顶招字拆除喷白色汽车漆人工制作费、调试费及安装费28530元。2019年7月8日，城旅公司与案外人卢某某签订室外亮化工程结算清单，载明合同内约定金额58000元、钢构骨架金额6500元、电线及其他辅料金额750元，合计65250元。2019年7月6日至2019年8月25日，城旅公司向案外人卢某某共计支付62000元。豪方公司当庭认可，案外人卢某某原系豪方公司员工，豪方公司拖欠卢某某工资29470元。庭审中，双方一致同意解除双方于2018年9月5日签订的《合同书》。并一致认可扣除285米洗墙灯(18W)的生产和安装，案涉合同总价款变更为409007元；城旅公司已支付变更后的合同总价款的70%即286304.9元，其中第二阶段付款系(2019)陕0104民初3392号民事判决书确认的支付义务。现案涉凯里亚德酒店西安皂河地铁站店已投入使用，楼体为灰色；正面顶楼广告部分“英文LOGO2.5m*1.9m*6个发光字”为天蓝色；“中文字高3*3*6个发光字”为白色；“英文小字70cm*14个发光字”为米黄色；侧墙体竖向发光字“中文字制作（2.1m*2.1m*6个）”为白色。另查，凯里亚德酒店系连锁酒店，各地连锁酒店正面标志标识颜色为：英文大字“Kyriad”为天蓝色；中文“凯里亚德酒店”为白色或深灰色；英文小字“MARVELOUSHOTEL”为米黄色。

原审法院认为，城旅公司与豪方公司于2018年9月5日签订的《合同书》，双方当事人意思表示真实，约定明确，当事人应当按约诚信履行。现双方当事人均同意解除案涉《合同书》，故城旅公司与豪方公司于2018年9月5日签订的《合同书》应自本判决生效之日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据豪方公司向城旅公司人员发送的凯里亚德酒店确定文件以及豪方公司实际安装的正面顶楼广告招牌，其中英文字体颜色分别为天蓝色和米黄色，与城旅公司委托案外人整改后以及各地连锁酒店所使用的颜色一致，但《西安凯里亚德酒店户外广告及亮化工程报价清单》中该两项均备注为“维也纳标准铝板折弯纯白色汽车漆制作”，故该项标注的“维也纳标准铝板折弯纯白色汽车漆制作”中“纯白色”并非对字体外观颜色的约定，而是对铝板颜色的约定，豪方公司将正面及侧墙体广告字中文“凯里亚德酒店”制作为深灰色，符合各地连锁酒店所使用的颜色，并且在豪方公司安装前，城旅公司人员与豪方公司微信联系中并未对采用的颜色作出明确的否定表示，故豪方公司对字体颜色的制作并未违反双方合同约定，不构成违约。且根据已生效判决足以认定，豪方公司停工未整改后续工作系城旅公司延迟支付工程款所致，故对此豪方公司亦无违约责任。由于豪方公司在履行案涉合同中并无违约行为，故城旅公司要求豪方公司退还工程款及赔偿经营损失的诉请缺乏事实依据，原审法院对城旅公司该项诉请不予支持。案涉合同解除后，城旅公司应当按照豪方公司已实际施工完成的工作量支付工程款。根据城旅公司与案外人卢某某签订《合同书》及结算单，足以确认豪方公司未完成的后续工程价款为35780元，其中包含“顶楼、门头顶部及侧楼洗墙灯和顶招字喷白色汽车漆人工制作费”，该项费用的产生虽非豪方公司违约行为造成，但豪方公司作为专业的设计制作单位，对字体颜色的采用应考虑到与楼体颜色是否匹配，并给予合理化的建议，故根据公平原则，对于此项费用的产生，豪方公司应给予补偿，故该项费用应当从城旅公司应支付豪方公司的工程款中扣除。结合合同变更后的价款，城旅公司应当支付豪方公司本案主张的第三笔进度款为66471.75元（102251.75元-35780元）。剩余工程款豪方公司可待质保期满后另行主张。对城旅公司与案外人卢某某签订《合同书》中约定的拖欠人工材料费29470元，豪方公司当庭认可系其欠付卢某某的工资，因该笔款项城旅公司已支付卢某某，故豪方公司应当向城旅公司支付代付款29470元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、原告（反诉被告）陕西城旅酒店管理有限公司与被告（反诉原告）深圳市豪方建筑股份有限公司于2018年9月5日签订的《合同书》自本判决生效之日解除；二、原告（反诉被告）陕西城旅酒店管理有限公司自本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）深圳市豪方建筑股份有限公司第三笔进度款66471.75元；三、被告（反诉原告）深圳市豪方建筑股份有限公司自本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西城旅酒店管理有限公司代付款29470元；四、驳回原告（反诉被告）陕西城旅酒店管理有限公司其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）深圳市豪方建筑股份有限公司其余反诉请求。

经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，上诉人城旅公司提交(2019)陕01民终13849号案件询问笔录、邮件截图、深市监处罚字（2021）福1号行政处罚决定书，称被上诉人未按合同约定制作字体属于违约，应当承担违约责任并赔偿损失。被上诉人认为上述证据均形成于一审审理之前，不属于新证据，对其证明目的亦不予认可。

本案双方当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人已经完成的施工是否符合合同约定；2、上诉人要求被上诉人承担违约责任，是否应当支持。

本院认为，依据双方合同附件即《西安凯里亚德酒店户外广告及亮化工程报价清单》列明的各分项的规格、名称、数量、单价等，其中：正面顶楼广告部分第1项“英文LOGO2.5m*1.9m*6个发光字”、第2项“中文字高3*3*6个发光字”、第3项“英文小字70cm*14个发光字”、侧墙体竖向发光字部分第1项“中文字制作（2.1m*2.1m*6个）”、门头内发光广告招牌第1项“精加工铝板烤漆工艺字”，均备注为“维也纳标准铝板折弯纯白色汽车漆制作”。上诉人城旅公司认为其中约定的“纯白色”是对字体颜色的约定，而被上诉人城旅公司认为该“纯白色”是对铝板颜色的约定。由于双方对此约定不够明确，实际履行中，豪方公司向城旅公司人员发送的凯里亚德酒店确定文件以及豪方公司实际安装的正面顶楼广告招牌，其中英文字体颜色分别为天蓝色和米黄色，与城旅公司委托案外人整改后以及各地连锁酒店所使用的颜色一致，但《西安凯里亚德酒店户外广告及亮化工程报价清单》中该两项均备注为“维也纳标准铝板折弯纯白色汽车漆制作”，故原审法院据此综合分析认定该项标注的“维也纳标准铝板折弯纯白色汽车漆制作”中“纯白色”并非对字体外观颜色的约定，而是对铝板颜色的约定，并无不妥；在豪方公司安装前，城旅公司人员与豪方公司微信联系中并未对采用的颜色作出明确的否定表示，故上诉人城旅公司称豪方公司对字体颜色的制作违反双方合同约定构成违约，缺乏事实依据。且根据已生效判决足以认定，豪方公司停工未整改后续工作系城旅公司迟延支付工程款所致，故上诉人要求豪方公司退还工程款及赔偿经营损失，亦缺乏事实依据，原审法院不予支持并无不当。关于上诉人提出豪方公司未施工完成的部分不应计算价款的问题，原审中已查明上诉人将豪方公司未完部分交由卢某某施工，豪方公司未完成的后续工程价款为35780元，并已将该项费用从豪方公司的工程款中扣除，现上诉人仍要求扣除相应价款，本院不再支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9566元（上诉人预交），由上诉人陕西城旅酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　鹏

审 判 员　　岳新文

审 判 员　　马志超

二〇二一年十月二十五日

法官助理　　李　明

书 记 员　　曹英子

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