翟中华、曾国庆提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终7950号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年8月20日出生，住湖南省溆浦县，

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1961年6月13日出生，住湖南省安乡县，

上诉人（原审被告）：深圳市中磊方建材有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道西丽镇官龙村官龙名苑******，统一社会信用代码914403000870294468。

法定代表人：翟方厅，执行董事。

上诉人共同委托诉讼代理人：王宏，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

上诉人共同委托诉讼代理人：黄倩芸，北京市京师（深圳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年8月20日出生，住广东省廉江市，

委托诉讼代理人：尹华帝，广东华商律师事务所律师。

原审被告：深圳市浩然工程发展有限公司，住，住所地深圳市南山区桃源街道龙珠四路**方大广场**楼**房一社会信用代码91440300571954385F。

法定代表人：杨孝立。

上诉人***、***、深圳市中磊方建材有限公司（以下简称中磊方公司）因与被上诉人***、原审被告深圳市浩然工程发展有限公司（以下简称浩然公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人***、***、中磊方公司上诉请求：请求法院依据劳动法律关系审理本案，适用劳动争议仲裁前置程序，重新计算赔偿金额；3.判令***承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、原审法院事实认定错误。(一）对是否存在劳动关系认定错误。本案关键焦点在于法律关系的认定，即本案法律关系是劳动关系还是劳务关系。原审法院认为***与中磊方公司不存在劳动关系，但亦未说明双方是否成立劳务关系。实际上，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2⑻5)12号）第一条、第二条之规定，本案***与中磊方公司存在事实劳动关系。理由如下：1.双方存在管理与被管理的关系。劳动关系最为核心的特征即双方存在管理与被管理的关系，具有管理与支配的表现形式。本案中，***（劳动者）的工作内容受到中磊方公司的控制、指挥和监督，工作时间受到中磊方公司的约束和管理。表现形式如：服从公司的排班管理、业务调配、作息制度；接受公司的考勤并按考勤天数和业务情况结算当月劳动报酬；接受公司组织的安全生产培训等。上述管理工作由中磊方公司的车队长即***具体执行。***的工作时间和工作方式不具有任意性或自由性，这与劳务关系中提供劳务者自行决定工作时间和工作方式有本质区别。2.具备认定劳动关系存在的凭证。包括：（1)署名有中磊方公司出纳、会计等财务人员确认签名的《司机工人工资表》；（2)证人樊某（原系中磊方公司的司机，与***系工友关系）的证言；（3)案外人张于红（中磊方公司的出纳）与***的微信转账记录；（4)中磊方公司员工***、姜青山代中磊方公司支付***在蛇口医院就医费用的转账记录等。上述参照凭证可证实：（1)***在中磊方公司工作，中磊方公司每月向***支付具有工资性质的报酬；（2)事故发生后，中磊方公司主动承担用人单位责任，支付***因工致伤产生的医疗费用等。证人樊某原系中磊方公司的司机。2017年3月至2017年10月的《司机工人工资表》均有证人樊某和***的签名，其与***的工作内容、工作方式和作息制度相同。3.***的工作场地即中磊方公司的办公场所，设有总经理、财务室等，***等司机每月到财务室领取工资后在工资表上签字确认。同时，工作场地（办公场所）设有食堂、宿舍、冲凉房、卫生间等，司机的吃住均在该处。因此，***自称其不知道中磊方公司的存在不具有合理性。(二）原审法院对上诉人货款支付路径认识错误。原审法院认为***与中磊方公司之间财务不独立，认为***以个人名义领取报销款后以中磊方公司对外付款的行为表明其领取的并非中磊方公司的报销款，否则该款项完全可以直接从中磊方公司的账户转给案外人。原审法院对该事实的认定存在错误，其根本原因在于对“转账支票”的使用不了解。转账支票基本流程为，“领票人”填写报销单据后领取转账支票，同时报销单据需附有“支票头”，而后领票人将转账支票交付给“收款方”（也就是货物销售方），收款方持有转账支票到银行进行兑付，兑付后买方银行流水可显示资金走向或路径。***并非以个人名义向银行承兑货款支票，而是将支票从中磊方公司领出，再交至收款方，由收款方向银行承兑。也即，该款项是直接从中磊方公司的账户转给案外人账户，***仅起到传递支票凭证的作用。中磊方公司使用转账支票支付货款属于商事交易中的常规操作，故原审法院认识错误。二、原审法院法律适用错误。本案实体上应依据劳动法律关系审理，程序上应仲裁前置，而不应直接进入民事诉讼程序。关于劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。三、原审法院依据劳务损害赔偿标准计算赔偿金额无法律和事实依据。此外，本案应先行判断基础法律关系后方可进行赔偿金额的判定。本案应为劳动法律关系，属于《工伤保险条例》调整范围，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿那件适用法律若干问题的解释》计算***的赔偿请求，违反该解释第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，侵害了用人单位中磊方公司的合法权益。故应当由劳动能力鉴定委员会依照劳动能力鉴定标准对***的伤残等级重新鉴定。为了节约司法资源、考虑***实际困难、基于公平合理角度考虑，中磊方公司愿意按照劳动法律关系、依据《广东省工伤保险条例》《深人社规〔2015〕6号》等规定承担相应的工伤保险赔偿金73962元，包括蛇口医院医疗费用631元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助金24000元、伙食补助费1330元。综上所述，深圳市中磊方建材有限公司与***之间存在事实劳动关系，双方基于劳动关系而产生的纠纷为劳动纠纷。本案实体法律关系应为劳动关系，应按劳动法律关系审理，程序上应为劳动仲裁前置。故原审法院错误认定双方不存在劳动关系，导致适用法律错误，继而导致程序错误，并错误的以人身损害赔偿标准计算赔偿金额。

***答辩意见：在一审法院庭审之前，***从未听说过中磊方公司，也没有去过中磊方公司的经营场所，更没有接受过中磊方公司的管理和安排，***与中磊方公司不存在劳动关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、***、***向***支付医疗费37647.48元、误工费71200元、护理费36000元、住院伙食补助费3600元、交通费2000元、住宿费1000元、伤残赔偿金105876元、被扶养人生活费7664元、精神损害抚慰金10000元、营养费2700元、鉴定费3717.7元、后续治疗费13000元；2、浩然公司对***、***的上述债务承担连带清偿责任；3、***、***及浩然公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：1、2017年9月27日凌晨，***在驾驶粤Ｂ×××**号车辆前往位于深圳市××月亮××综合车场附近的施工工地拉取石头的过程中，车厢意外跌落，车头及车架受到较大冲击并导致***从车上摔下，左小腿受伤并送往医院救治。2、***自2017年9月27日至2017年10月16日共住院19天，出院诊断为：左胫骨下段开放性粉碎性骨折、左腓骨下段粉碎性骨折，出院医嘱：全休一个月；继续外固定架固定，每个月门诊复查，根据复查情况拆除外固定架；腓骨一年后骨折完全愈合后返院取内固定物；继续卧床休息等。2017年11月27日，门诊复诊病历记载：骨折线稍模糊。***于2018年1月4日，遵医嘱门诊复诊。2018年3月5日、4月10日，门诊复诊病历记载：与2018年1月4日DR前片对比，断端对位对线较前大致相仿，骨折线较前模糊，部分骨质密度稍增高。2018年6月27日，门诊复诊病历记载，现术后复查，左胫骨骨折线清晰，建议住院手术治疗。上述五次复诊，共发生挂号费143元、诊查费631元。2018年7月1日入住广西玉林市中西医结合骨科医院，入院诊断：左胫腓骨开放性骨折术后骨不连，经切开取腓骨钢板、胫腓骨骨折端重新复位钢板内固定+植骨术，于2018年7月18日出院，住院17天，发生医疗费36873.48元。出院医嘱：全休三个月；每月回院复查、拍片，视拍片结果决定伤肢负重时间；一年后拍片复查骨折愈合后回院取出内固定物。2018年10月12日，玉林市中西医结合骨科医院出具《疾病证明》，建议继续休息三个月，但其中“三”字有涂改的痕迹。***以此为由，主张误工期计至2019年1月11日。3、***就其伤残程度及后续治疗费用、误工期、护理期、营养期向深圳市人民医院法医临床司法鉴定所提出评定申请，该鉴定机构于2018年10月23日出具《人体损伤伤残鉴定意见书》，认为***构成十级伤残，多处内固定一次手术取出的后续治疗费13000元，误工期270日，护理期90-180日，营养期90日。为此，发生支付鉴定费3717.7元。***、***、中磊方公司对该证据并无异议，但认为***的伤残赔偿金应按工伤十级的标准进行赔付。***与***、***、中磊方公司确认，系***陪同***前往鉴定机构，同时***交给***款项4000元用于支付鉴定费；***、***、中磊方公司对鉴定机构使用的评残标准并未提出过异议。中磊方公司表示，其本来愿意按照鉴定结论对***的损失予以赔偿，但因***在蛇口人民医院出院后擅自在休养期外出务工，导致骨折线由模糊变为清晰，并为此二次住院，由此发生的费用不应由中磊方公司予以赔偿。4、***提交的《广东省廉江市水运总公司河唇航运工业公司》出具的材料及廉江市河唇镇河唇社区居民委员会出具的《证明》及《常住人口登记卡》显示，***的父亲宋宅忠1925年8月1日出生，其户口于1982年10月由广东省廉江市河唇船厂市外迁入遂溪县公安局塘西派出所；***的母亲邓树英1932年6月4日出生，其户口登记在廉江市公安局鹤地水库派出所；***有三个姐姐、一个弟弟。***、***、中磊方公司以亲属关系证明应由派出所出具，而***提交的证明资料之出具主体并不具有相应的资格为由，对其真实性和合法性不予认可。5、***提交其与备注名为“红”的微信聊天记录，显示，***将其在蛇口医院住院期间补交医疗费用通知单拍照发给该人，其称“你先问一下老曾，看他怎么说”；该人分别于2017年10月23日、11月24日、12月25日向***转账6000元；2018年1月20日，该人称“老板说最低工资标准/3000元”，随后向***转账3000元；2018年2月12日，该人在***发出语音微信后回复“问老曾”；2018年4月9日，向***主张6000元，备注“2018年1-2月份工资”。***与***、***、中磊方公司对于每月工资数额为6000元的事实均无异议，但发放工资的主体存在争议。***、***、中磊方公司主张系中磊方公司的财务人员张于红履行工作职责向***发放工资，***在受伤前每月均需自行前往中磊方公司的财务室领取以现金发放的工资，并在工资表上签字；中磊方公司的办公地址和员工宿舍、食堂均设在西丽某处的工地上，场地是开放式的，故未悬挂牌匾，但财务室的墙上有悬挂公司的营业执照；***受自己认识的局限且与公司管理人员接触较少，故对中磊方公司并无概念。***则主张，其是受***的雇佣，***是老板，***是车队长，且***驾驶的车辆亦登记在***名下；中磊方公司的经营范围为国内贸易，与***从事的运输业务无关；***确认，其受伤前的工资在深职院后山上的工地找张于红领取的，但其认为张于红是***聘请。***、***、中磊方公司确认，***系中磊方公司的总经理。6、经查，***驾驶的粤Ｂ×××**号车辆系以***的名义挂靠在浩然公司名下；中磊方公司的经营范围包括建材的销售和国内贸易等；***、***及案外人张于红的社保缴纳单位均为中磊方公司。***、***、中磊方公司解释称，***的工作是负责从妈湾即事故发生地将中磊方公司购入的大石头运至工地，中磊方公司将其粉碎成小石子后售出。庭审中，各方确认，中磊方公司未与***签订劳动合同，也未为***购买社会保险。***、***、中磊方公司提交的费用报销单、银行流水及收付款业务回单显示，2017年9月27日、28日***分别向蛇口人民医院转账支付住院押金25000元和10000元；2017年10月7日，案外人姜青山向蛇口人民医院支付***的住院费用10000元；2017年10月9日，***作为部门负责人对“转账***医疗费”予以审批，但该报销单中“报销人”和“领款人”处均无人签字；2017年6月5日，***作为领款人签收了用途为“付妈湾大石”的费用报销单记载的款项50万元后，于2017年6月7日以中磊方公司的名义从对公账户中向案外人深圳市南山区昇源商行转账50万元，备注为“材料款”；2017年9月25日、30日，***作为领款人签收了用途为“付妈湾大石”的费用报销单记载的款项各30万元后，均于同日以中磊方公司的名义从对公账户中分别向案外人深圳市南山区联聚源日用品经营部转账30万元，备注为“工程款/货款”；2017年10月27日，***作为领款人签收了用途为“付妈湾大石”的费用报销单记载的款项30万元后，于2017年10月30日以中磊方公司的名义从对公账户中向案外人深圳市南山区联聚源日用品经营部转账30万元，备注为“往来”。浩然公司未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃质证和抗辩的权利。

一审法院认为，本案的争议焦点包含如下三个方面，一是***是与谁存在劳动关系或劳务关系，即***是否有权依据在未经劳动仲裁前置程序的情况下向各被告主张人身损害赔偿责任，二是***的损失应由谁承担赔偿责任，三是***的损失数额问题。对此，该院分析如下：首先，本案中***与***、***、中磊方公司关于用人主体问题存在不同的认识，而***、***、中磊方公司提交的证据仅能证明***与***系中磊方公司的员工，不足以证实***以中磊方公司的名义雇佣***、工资系由中磊方公司以其名义向***发放、***所驾驶的车辆系由中磊方公司提供，亦不足以证实***受伤时所从事的工作内容系中磊方公司以其名义对外承接或采购，故***、***、中磊方公司主张***与中磊方公司之间存在劳动关系，该院不予采信。其次，即便中磊方公司系实际的用工主体，因无证据表明其在用工过程中已向劳动者表明其用工主体身份（如签订劳动合同或相应工作人员在招工时披露被代理人身份），由此导致的不利后果亦应由用工主体承担。此外，依据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条的规定，***作为因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向用人方提出赔偿要求。而本案中，***、***、中磊方公司认可并未为***购买社保。可见，***是否依法主张工伤保险待遇并不影响用工主体依法应向***承担的赔偿责任。最后，***、***、中磊方公司提交的费用报销单无法证明款项的支付主体，***在以个人名义领取报销款后以中磊方公司名义对外付款的行为，亦表明***领取的应非中磊方公司的报销款，否则该款项完全可以直接从中磊方公司的账户转给案外人。同时，该行为亦表明***与中磊方公司之间财务并不独立。综上，该院认为，中磊方公司对***与***与***之间行为系履行工作职责的追认，应视为其对本案中***与***应承担全部责任的加入，属于对自身不利后果的认可，无需举证，该院予以照准。该认诺并不免除***与***应承担的责任。***作为中磊方公司的总经理，***作为***所驾驶车辆的登记所有权人和***工作期间的直接管理人（案外人张于红亦多次表示“问老曾”），应对因无证据证实***将其认定为雇主的认识与事实不符，承担举证不能的不利后果，即***与***对中磊方公司主动认诺的应向***承担赔偿责任进行补充清偿，并在补充清偿后有权向中磊方公司进行追偿。该院对***的各损失项目及金额核定如下：1、残疾赔偿金。***、***、中磊方公司主张***的残疾赔偿金应按照广东省工伤保险条例核定，基于前述关于是否成立劳动关系的分析，该院对该主张亦不予采纳。***为城镇居民，因本案事故构成十级伤残，其主张残疾赔偿金115088元（57544元×0.1×20），该院予以支持。2、被扶养人生活费。***提交的证据不足以证实宋宅忠、邓树英属于无其他生活来源而需要***承担扶养义务的成年近亲属，故***主张的被扶养人生活费8107元，该院不予支持。3、医疗费。***、***、中磊方公司对***在蛇口人民医院发生的门诊费和挂号费774元（631元+143元）予以认可，但主张因自身原因导致骨伤未愈，致使医疗费损失扩大36873.48元。该抗辩缺乏证据支持，该院无法采信。故***主张的医疗费37647.48元，该院予以支持。4、误工费。***于2017年9月27日受伤，期间两次住院，医嘱分别建议全休一个月和三个月，***所提交的玉林市中西医结合骨科医院2018年10月12日出具的《疾病证明》中建议继续休息时间存在被涂改的可能，该院无法予以采纳。因***提交的疾病证明书记载的休息期并不连贯，无法证实***处于持续误工的状态，结合鉴定意见中记载的误工期为270天的内容，该院认定***的误工期为270天。***主张其受伤前工资为每月6000元，***、***、中磊方公司对此均无异议，该院予以采纳。扣除受伤后***领取的工资27000元（6000元+6000元+6000元+3000元+6000元），***的误工损失为27000元（6000元/月÷30天/月×270天-27000元）。5、护理费。***两次住院共36天（19天+17天），除鉴定意见中记载的护理期为90-180天外，***未能提交其它证据证明其在出院后存在仍需护理的必要及所需的护理级别和时间，该院参照鉴定意见，确定***的护理期为90天。***、***、中磊方公司以***未能举证证实护理费支出或护理人员的实际收入减少情况为由，对***主张的护理费200元/天的标准不予认可，该院参照《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中住院期间护理费的标准，确定***应得的护理费为13500元（150元/天×90天），***的该项诉讼请求中超出该数额的部分，该院不予支持。6、住院伙食补助费。***两次住院36天，其主张住院伙食补助费3600元，数额合理，且***、***、中磊方公司等均无异议，该院予以支持。7、交通费。***受伤后两次住院并数次门诊复查，产生一定数量的交通费，该院根据***就诊的地点、持续治疗的时间及门诊复查的次数，酌定***应得交通费的数额为1500元。8、精神损害抚慰金。***因此次事故构成了十级伤残，其伤情必然导致其本人精神上的一定痛苦，***主张精神损害抚慰金10000元，该院予以支持。9、鉴定费。***为评定其伤残等级及后续治疗费和“三期”支出鉴定费3717.7元，该费用属于***主张权利的必要费用，系***因本次事故受到的损失，该院予以确认。***为此向***预支的4000元将从***的损失中予以扣除。10、营养费。***在事故中身体受伤并导致骨折，医嘱中包含“加强营养”的意见，***主张营养费2700元，该院部分予以支持，参照***的伤残等级，该院确定***的营养费为1000元。11、后续治疗费。***2018年7月18日出院的医嘱中包含“一年后拍片复查骨折愈合后回院取出内固定物”的意见，鉴定机构评估“多处内固定一次手术取出的后续治疗费13000元”，该数额未见明显不合理之处，该院予以采纳。12、住宿费。***主张住宿费1000元，但未能提交相应的证明证实该费用的实际发生及其与本案的关联性，该院不予采纳。综上，***的各项赔偿项目及数额为：医疗费37647.48元、误工费27000元、护理费13500元、住院伙食补助费3600元、交通费1500元、残疾赔偿金115088元、精神损害赔偿金10000元、营养费1000元、鉴定费3717.7元、后续治疗费13000元，共计226053.18元。扣除***已收到***预付的款项4000元，***的损失合计为222053.18元。该损失由中磊方公司承担赔偿责任，并由***与***承担补充清偿责任。一审判决：一、中磊方公司应于判决生效之日起十日内向***赔偿损失222053.18元；二、***、***对中磊方公司的上述赔偿承担补充赔偿责任，并在实际向***赔偿后有权向中磊方公司追偿；三、驳回***的其他诉讼请求。受理费5715.47元，保全费1990元，合计7705.47元，由***负担1893.47元，由中磊方公司负担5812元。

经本院二审审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于***与中磊方公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，首先，***称其从不知道中磊方公司的存在，从未有与中磊方公司建立劳动关系的意思表示。三上诉人提交的证据仅能证明***与***系中磊方公司的员工，不能以此证明***、***对***的行为代表中磊方公司，亦不足以证实***以中磊方公司的名义招用***、工资系由中磊方公司以其名义向***发放。其次，***驾驶的粤Ｂ×××**号车辆系以***的名义挂靠在浩然公司的名下；三上诉人提供的工资表、费用报销单、鉴定费收据均没有中磊方公司的签章，无法证明款项的支付主体，***亦不予认可；***、***提供的收付款业务回单显示的收款人名称分别为“深圳市南山区联聚源日用品经营部”、“深圳市南山区昇源商行”、“深圳市盛叶源建设工程有限公司”，均未显示具体的业务内容。因此，三上诉人提供的上述证据不足以证明上述付款业务与***受伤时的工作内容有关且属于中磊方公司的业务组成部分。综上，***、***提供的证据不足以证明***与中磊方公司存在劳动关系，***与***、***存在劳务关系，***、***应对***的人身损害承担赔偿责任。而中磊方公司对***与***与***之间行为系履行工作职责的追认，应视为其对***与***应承担全部责任的加入，中磊方公司应对***与***的赔偿责任承担连带责任。一审判决对此认定有误，但因***未对本案提起上诉，视为其认可，故本院予以维持。

综上，上诉人***、***、中磊方公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实部分有误，但不影响本案裁判结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4630.80元，由上诉人***、***、中磊方公司承担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　冼　朝　暾

审判员　张　永　彬

审判员　徐　玉　婵

二〇二〇年八月十三日

书记员　孙巍（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。