深圳市威鹏建设科技有限公司、广州市盛邦房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终9738号

上诉人（原审原告）：深圳市威鹏建设科技有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道新沙路84号东鸿苑1208房。

法定代表人：胡伟鹏。

委托诉讼代理人：李奠基，广东天道勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：麦永康，广东天道勤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市盛邦房地产开发有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴南大道P2北部分。

法定代表人：麦景生。

委托诉讼代理人：钟慧，广东金海圣律师事务所律师。

上诉人深圳市威鹏建设科技有限公司（以下简称为“威鹏公司”）与上诉人广州市盛邦房地产开发有限公司（以下简称为“盛邦公司”）因建设工程合同纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

上诉人威鹏公司上诉请求：1、变更一审判决第一项违约金部分判决，变更违约金以拖欠工程款为本金，按照2%月利率标准自2016年5月11日开始计算至实际清偿之日止；2、二审诉讼费由盛邦公司承担。事实和理由如下：一、双方解除合同后，盛邦公司进行了大量的施工工作，至今工程已施工至第四、五层，说明盛邦公司有钱却故意拖欠威鹏公司工程款，期间经威鹏公司催讨却分文未付，证明盛邦公司恶意违约。二、盛邦公司拖欠威鹏公司工程款逾200万元，其中大部分是工人工资，导致威鹏公司资金周转极度困难，威鹏公司又不能因此不承接工程，不支付工人工资，威鹏公司因此被迫向他人高息举债以支付工人工资，承接其他工程。民间借贷的利息远高于银行贷款利息，威鹏公司不可能按照一审判决书确定的违约金标准向他人借到钱。威鹏公司也因此失去了许多承接工程的机会。三、盛邦公司恶意占用威鹏公司资金，一审判决实际上纵容了盛邦公司的违约行为，使其他违约成本低廉，对威鹏公司显失公平。按照最高院关于民间借贷的利率规定，威鹏公司提出按2%月利率标准计算违约金合理合法。综上，一审判决书判决违约金以拖欠工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年5月11日开始计算至实际清偿日止不当，无法弥补威鹏公司的损失。四、解除合同协议书并不因为承包合同的无效而无效。解除合同协议书是解除之前工程承包合同的清理性质的另一独立合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。五、根据双方确认的工程量及合同的单价进行综合计算得出工程结算价。计算后根据解除协议书约定期限，根据结算汇总表、结算依据、总金额及各项分项结算依据交付给盛邦公司，盛邦公司也签收了，也未提出异议，按照解除合同协议书的约定视为盛邦公司对工程款是无异议的。威鹏公司在2015年8月14日签订了解除合同协议书，在8月17日提供了工程结算书，在解除合同协议书约定的时间内提交了相关资料给盛邦公司，盛邦公司到2016年4月前后从未向威鹏公司提出欠缺资料的意见。六、威鹏公司从未收到过锚索配套原材料检验报告。七、解除合同协议书是因为盛邦公司不能按照工程进度支付威鹏公司的工程进度款，导致工程进度缓慢。威鹏公司没有任何过错导致盛邦公司的任何损失。威鹏公司已履行了在解除合同前后应履行的义务。且威鹏公司是做基坑工作的，在未竣工验收的情况下，现在已经施工到4、5层，故与竣工验收无关。本案中威鹏公司没有给盛邦公司造成损失。

上诉人盛邦公司辩称：盛邦公司不存在拖欠工程款的情况。合同约定的时间是裙楼（五层）封顶后两个月内，但到合同解除之时都未达到合同约定的付款条件。签订解约协议后因威鹏公司未按照解除协议的义务来履行其相关的收尾工作及交付资料义务，故未达到付款条件，不需支付违约金。

上诉人盛邦公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回威鹏公司全部诉讼请求；2、本案两审诉讼费由威鹏公司承担。事实和理由如下：一、双方签订的《基坑支护工程承包合同》，因威鹏公司仅具备地基与基础工程专业承包三级资质，却承包了盛邦公司应由二级施工资质施工的工程，根据法律规定，超越资质施工的合同应属无效合同，故《基坑支护工程承包合同》是无效合同，不存在被解除问题，因此因解除《基坑支护工程承包合同》而签订的《解除合同协议书》也应当被认定为无效合同，均按无效合同相关规定处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，威鹏公司既未完成收尾工作，又未提供完善施工资料，导致工程无法验收，故还未达到付款条件，盛邦公司不应付款。而一审判决认为《基坑支护工程承包合同》无效，却又将《解除合同协议书》认定为有效，相互矛盾，认定错误。二、既然合同无效，威鹏公司向盛邦公司收取工程款就应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，即威鹏公司需证明其施工工程已竣工验收合格。而威鹏公司施工工程经广东省有色金属工业建筑工程质量监测站出具的《检测报告》显示施工工程经检验质量不合格。同时，威鹏公司至今未向盛邦公司提供锚索配套原材料检验报告，导致工程无法验收。威鹏公司施工工程没有通过验收合格，不符合司法解释规定的收款条件。三、一审法院认为收尾工作是威鹏公司的附属义务，若威鹏公司只完成部分义务，未完成部分的义务不应当收取工程款。四、解约协议是基于原合同有效的情况下。原合同无效，就不存在解除的问题，故解约协议和原合同均无效。五、盛邦公司是在威鹏公司退场后就不同部位要求第三方进行修复，案外公司承担的工程与涉案工程无关。根据解除协议，威鹏公司需要提供相关收尾义务，盛邦公司才可根据其实际施工工程量完成结算。六、根据解除合同协议书第4条的约定，盛邦公司出具函件要求威鹏公司提供工作明细单。实际上由于双方有些文件往来，有些文件没有签名，盛邦公司曾发函要求威鹏公司尽快提供资料。结算书与盛邦公司原来的差别100多万，但是又没有提交新的工程量。在威鹏公司的签收表中双方一直就工程商讨了很多问题。从威鹏公司提交的审批表中可以看出2016年8月4日威鹏公司就其认为的有效工程进行审核，盛邦公司多次要求威鹏公司提供资料进行审核。七、因为威鹏公司的工作能力导致双方无法继续合作，且因为威鹏公司的工作能力导致很多检测报告未向盛邦公司提供，导致项目无法办理竣工验收，对盛邦公司实际上也是一大损失。故盛邦公司不同意按照2%的利率标准计算违约金。若法院要计算违约金也不应当高于银行贷款利率的标准。

威鹏公司一审诉讼请求：1.盛邦公司向威鹏公司立即支付工程款2091281.50元，违约金74060.69元（从2016年2月1日始按盛邦公司应付工程款822896.33元，按日千分之一标准计至2016年5月10日），违约金361791.70元（从2016年5月11日盛邦公司欠付工程款总额2091281.50元按日千分之一标准暂计至2016年10月31日，之后顺延至付清之日止）。2.盛邦公司承担威鹏公司支付的律师费90000元；3.诉讼费用由盛邦公司承担。

一审法院认定事实如下：威鹏公司于2011年5月4日设立登记，主项资质等级为地基与基础工程专业承包叁级，地基与基础工程专业承包工程范围为：可承担工程造价3000000元以下各类地基与基础工程的施工。

2014年12月22日，盛邦公司（发包方，甲方）与威鹏公司（承包方，乙方）签订《基坑支护工程承包合同》，约定：涉案工程为盛邦商业大厦基坑支护工程，工程地点位于广州市番禺区南村镇，工程规模为基坑周长约530米、坑面面积约150000平方米、开挖深度约15米，承包方式为施工图综合单价包干，乙方以包人工、包材料、包机械、机械设备进退场费、管理费、工程材料检测费，不包税费的方式承包本工程基坑支护施工；工程质量标准参照现行《建筑安装工程质量检验评定标准》，达到合格工程质量标准；工程为综合单价包干，以合同约定的工程单价为工程最终结算的依据，涉案工程暂定预算总价为3320523元；开工日期为2014年12月22日，完工日期为2015年3月21日，工期为90天；……。

2015年8月14日，双方签订《解除合同协议书》，达成如下协议：1.因乙方不能满足甲方进度要求，双方一致同意解除2014年12月22日签订的盛邦商业大厦《基坑支护工程承包合同》，双方一致同意互不追究对方在解除合同前的违约责任；2.乙方在2015年8月15日前完成收尾工程，具体另列清单作为附件，该附件作为本协议组成部分；3.乙方在2015年8月31日前向甲方提供相关施工资料，由甲方列明资料清单，该清单作为本协议的组成部分，如乙方七日内不能提供相关资料，视乙方施工为质量缺陷工程；4.乙方在2015年8月17日前向甲方提供工程结算书，双方在2015年8月31日前对工程结算书完成确认，乙方在确认当日全部撤场，如甲方故意拖延确认或未提出异议，视为甲方确认；按合同甲方在2015年8月18日前支付7月份工程款的60%（内含所有工人工资），班子人员退场，2015年9月20日前支付8月份工程款的60%，材料、设施等全部退场，余款分2次支付，2016年2月1日第一次支付工程款的10%，2016年5月10日第二次支付工程款的30%，以上款项如甲方逾期支付，则甲方按应付款日千分之一的标准向乙方支付违约金，施工现场的钢筋和钢线按市场价格由甲方协调解决，如出现价格分歧问题乙方自行解决；如双方因履行本协议产生纠纷导致诉讼，则败诉方应承担败诉方支付的诉讼费、律师费及其他必要费用；等等。

威鹏公司提交的文件签收表显示，自2014年至2015年期间，威鹏公司多次向盛邦公司移交相关文件，其中，2015年8月17日，威鹏公司向盛邦公司移交“结算汇总表”、旋控桩汇总表、微型桩汇总表等共12项文件材料。威鹏公司提供《盛邦商业大厦基坑支护工程结算汇总表》，载明结算工程款总额为4227950.58元，并主张该汇总表为移交给盛邦公司的“结算汇总表”。盛邦公司否认《盛邦商业大厦基坑支护工程结算汇总表》的真实性，但未提交相反证据。

盛邦公司提交与威鹏公司的工作联系单一份，载明：因盛邦商业大厦基坑支护验收需要，要求威鹏公司于2016年4月12日前完成并提交相关的基坑支付工程资料。根据工作联系单的核对情况，盛邦公司认为威鹏公司尚有以下资料未提交：竣工图、锚索配套原材料（即材料检验报告）、基坑支护分部验收资料、基坑支护竣工验收资料、标准养混凝土试块抗压强度检验结果汇总表、标准养混凝土试块抗压强度试验计算表、混凝土塌落度检测记录表、实体混凝土养护情况记录表、专项施工方案、临边安全防护专项施工方案、检测报告（钢筋）原材料合格证。盛邦公司认为《工作联系单》的收件单位签名处的签名（该签名为草签）为威鹏公司工作人员，威鹏公司予以否认。威鹏公司同时认为，1.该联系单签名时间为2016年4月7日，距离解除协议约定的最后提供材料日期2015年8月26日已经相隔8个月，而威鹏公司在在2015年8月26日前已经将所有材料提交给盛邦公司，盛邦公司核对后签收确认，此后长达8个月期间，盛邦公司未向威鹏公司提出任何要求；2.该联系单中部分材料已在2015年8月26日前提交给盛邦公司，盛邦公司已签收；3.由于涉案工程未报建，工程也未竣工，上述欠缴的材料部分是威鹏公司无法提供的，部分不属于威鹏公司提供的资料范围。

盛邦公司认为威鹏公司负责的工程项目未全部达到合格标准，属于未完成收尾工作。威鹏公司则认为，协议约定的收尾工作为将社工的设备搬走清场。

诉讼过程中，盛邦公司提交广东省有色金属工业建筑工程质量监测站出具的《检测报告》，拟证明由威鹏公司施工的案涉工程质量不合格。该检测由盛邦公司单方委托广东省有色金属工业建筑工程质量监测站针对盛邦商业大厦基坑支护工程的基坑支护喷射混凝土厚度所作的检测报告，目的是为了检查基坑支护喷射混凝土厚度是否符合设计要求，检测日期为2017年2月15日。检测结果显示，设计厚度为150mm，实测厚度平均值为104.9mm,实测厚度最小值为49mm，检测结果为不合格。威鹏公司经质证认为，1.该报告超过举证期限提供，且是盛邦公司在工程交付后一年多后单方委托的鉴定报告，不能采信；2.双方在解除合同协议书中已经明确约定互不追究对方在解除合同签订前的违约责任，即便存在质量问题，盛邦公司也无权追究；3.威鹏公司为中途退场，盛邦公司接手涉案工程后继续施工，盛邦公司已使用涉案工程，视为对涉案工程质量无异议。

针对涉案工程是否已经实际使用，盛邦公司在一审庭审中陈述，盛邦公司接手涉案工程后，未在此基础上继续施工，现在施工的工程与涉案工程无关。盛邦公司提供涉案工程于2017年1月24日拍摄的照片，拟证明涉案工程尚未使用。威鹏公司提供2017年7月11日前后施工现场照片，拟证明盛邦公司已经接手使用。威鹏公司认为，基坑支护是保护地下周边安全的工程，属于临时工程，盛邦公司已开始对其他工程进行施工，证明其已实际使用。威鹏公司提交《盛邦商业大厦基坑支护设计总说明》，第二条第3款载明“基坑使用年限为基坑施工完后一年”。

威鹏公司向一审法院申请对涉案工程是否已投入使用进行鉴定，盛邦公司在《关于威鹏公司申请对基坑支护是否已投入使用进行鉴定申请的意见》中，自认：双方经协商解除了基坑支护合同，由盛邦公司另行聘请第三方对合同解除后的基坑支护工程进行施工；涉案基坑支护工程于2016年9月27日施工完毕。威鹏公司向一审法院申请撤回上述鉴定申请。

威鹏公司提供《委托代理合同》、发票，拟证明威鹏公司因盛邦公司未支付涉案工程款一案委托律师提起诉讼主张权益，支付律师费90000元。

一审法院认为：威鹏公司的施工资质等级为地基与基础工程专业承包叁级，承包工程范围为承担工程造价3000000元以下各类地基与基础工程的施工，本案中，盛邦公司与威鹏公司签订《基坑支护工程承包合同》，约定由盛邦公司将涉案工程发包给威鹏公司施工，合同价款约定超过3000000元，故威鹏公司属于超越资质等级施工，上述承包合同属于无效合同。双方在履行合同过程中发生争议，经协商自愿达成《解除合同协议书》，该协议书是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，《基坑支护工程承包合同》虽然无效，但是不影响双方《解除合同协议书》的效力，《解除合同协议书》对双方均具有约束力，双方应当遵照执行。

威鹏公司为盛邦公司提供了基坑支护的施工，盛邦公司应当支付相应对价。现盛邦公司拒绝支付工程尾款的原因有：1.威鹏公司未完成收尾工作；2.威鹏公司未提供完整施工资料；3.涉案工程质量经检测不合格；4.不确认威鹏公司结算金额。

《解除合同协议书》第二条约定，威鹏公司应在2015年8月15日前完成收尾工程，具体另列清单作为附件，该附件作为本协议组成部分。盛邦公司认为收尾工作包含工程全部合格，缺乏依据，一审法院不予采信。威鹏公司认为其已完成收尾工作，盛邦公司未能证明威鹏公司未完成的收尾工作，应承担举证不能的责任，故一审法院确认威鹏公司已完成收尾工作。另外，该条约定并未将未完成收尾工作的情形约定为拒付工程款的条件，故盛邦公司以此为由拒付工程款，缺乏合同依据。

《解除合同协议书》第三条约定，威鹏公司在2015年8月31日前向盛邦公司提供相关施工资料，由盛邦公司列明资料清单，该清单作为本协议的组成部分，如威鹏公司七日内不能提供相关资料，视威鹏公司施工为质量缺陷工程。威鹏公司提供文件签收表证明其已于2015年8月31日之前将施工相关材料提交给盛邦公司，盛邦公司工作人员在签收表上签名确认。现盛邦公司提交2016年4月的《工作联系单》，认为威鹏公司尚有施工材料未能提交。一审法院认为，盛邦公司未提供证据证明其在2015年8月31日前列明威鹏公司应提交材料的清单，而在双方约定的时间内，威鹏公司提交了施工相关材料，盛邦公司已签收，现盛邦公司未能证明威鹏公司持有材料而拒不提交，应承担举证不能的责任。况且，协议约定威鹏公司在七天内未提交相关资料的，视为质量缺陷工程，而不是质量不合格工程，此项不成为拒付工程款的依据。

盛邦公司在诉讼过程中提交的《检测报告》结论为涉案工程所抽检的喷射混凝土厚度不符合涉及及相关质量标准、规范要求。由于威鹏公司在工程未完工时中途退场，涉案工程未经验收即交付给盛邦公司，表明盛邦公司对该状态予以接受，并在《解除合同协议书》中承诺同意不追究违约责任，即包含放弃对涉案工程质量不合格的追究。至于《检测报告》是否采信的问题，盛邦公司自认接收涉案工程后另行委托案外人继续进行施工，并于2016年9月27日施工完毕，而《检测报告》的检测时间为2017年2月15日，检测现场已发生变化，故对该《检测报告》依法不予采信。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。而本案中，盛邦公司未提供证据证明其在威鹏公司移交涉案工程后及在本案立案前对威鹏公司的施工质量提出异议或是要求威鹏公司对建设工程进行修复，应承担举证不能的责任。因此，盛邦公司以质量不合格为由拒付工程款，理据不足，一审法院不予支持。

《解除合同协议书》第四条约定，威鹏公司在2015年8月17日前向盛邦公司提供工程结算书，双方在2015年8月31日前对工程结算书完成确认，威鹏公司在确认当日全部撤场，如盛邦公司故意拖延确认或未提出异议，视为盛邦公司确认。威鹏公司提供文件签收表及《盛邦商业大厦基坑支护工程结算汇总表》证明其已于2015年8月17日向盛邦公司提交工程结算书，盛邦公司确认文件签收表的真实性，但否认上述《盛邦商业大厦基坑支护工程结算汇总表》的真实性，而对于文件签收表中签收的“结算汇总表”，盛邦公司未能提交不同于《盛邦商业大厦基坑支护工程结算汇总表》的相反证据，故一审法院确认威鹏公司于本次诉讼提交的《盛邦商业大厦基坑支护工程结算汇总表》即盛邦公司于2015年8月17日签收的“结算汇总表”。盛邦公司收到工程计算书后，未提供证据证明其在合同约定的结算日即2015年8月31日前提出异议，故根据协议约定，视为其确认威鹏公司的上述工程结算情况。

综上，一审法院确认涉案工程的结算款为4227950.58元。双方确认盛邦公司已支付工程款为2136669.08元，故盛邦公司尚欠工程款2091281.5元未支付。根据协议约定，盛邦公司在2015年8月18日前支付7月工程款的60%，2015年9月20日前支付8月工程款的60%，余款在2016年2月1日支付10%，2016年5月10日支付30%。威鹏公司未提供证据证明7月、8月的工程款的数额，应承担举证不能责任，对于其请求在2016年5月10日前分期付款的利息不予支持。根据上述协议，盛邦公司应于2016年5月10日支付完全部的工程款，盛邦公司在该日尚欠工程款2091281.5，则自次日起，应向威鹏公司支付逾期支付工程款的利息。协议约定利息按照应付款每日千分之一支付利息，盛邦公司主张该违约金过高，请求法院调整，一审法院酌情调整违约金为以拖欠工程款为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付利息。

关于威鹏公司主张的律师费90000元，双方在《解除合同协议书》中约定双方因履行该协议产生纠纷导致诉讼，败诉方应承担胜诉方支付的律师费。威鹏公司提供证据证明其因盛邦公司逾期支付工程款委托律师提起诉讼，为此支付律师费90000元，依照上述约定，应由盛邦公司承担。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州市盛邦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向深圳市威鹏建设科技有限公司支付工程款2091281.5元及违约金（以拖欠工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月11日开始计算至实际清偿日止）。二、广州市盛邦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向深圳市威鹏建设科技有限公司支付律师费90000元。三、驳回深圳市威鹏建设科技有限公司其余诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费27737元，由深圳市威鹏建设科技有限公司负担8721元，广州市盛邦房地产开发有限公司负担19016元。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，关于《解除合同协议书》的效力问题。虽涉案《基坑支护工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，但因《解除合同协议书》是双方当事人在终止《基坑支护工程承包合同》时对双方权利义务的清理，而该协议内容属于双方当事人的真实意思表示，亦不存在合同无效的情形，故盛邦公司以无效合同不存在解除故该协议书无效的上诉理由因依据不足，本院不予采纳。

关于盛邦公司支付工程款的条件是否成就的问题。因双方在履行《基坑支护工程承包合同》时双方均已明确表示无法继续履行从而终止，从而签订了《解除合同协议书》。该协议书对双方如何支付工程款已明确作出约定。故盛邦公司主张应在工程竣工验收合格后才能支付工程款依据不足，本院不予采纳。至于威鹏公司提交材料是否因不完整从而使得付款条件不成就的问题。因上述协议书中明确约定资料清单应由盛邦公司列明，但现在其未能提交证据证明其已在2015年8月31日前已向威鹏公司列明，而在双方约定的时间，威鹏公司提交资料后盛邦公司已签收且未提出异议，故盛邦公司应承担举证不能的后果。综上，盛邦公司主张涉案工程款的付款条件未成就的理由不成立，本院不予采纳。

关于盛邦公司是否应支付律师费的问题。因《解除合同协议书》对律师费进行了明确约定，且威鹏公司确有委托律师参与诉讼，故盛邦公司主张不应支付律师费依据不足，本院亦不予采纳。

关于一审调整违约金是否正确的问题。因《解除合同协议书》约定的违约金明显过高，一审对违约金进行调整是其自由裁量权的体现。在威鹏公司未能提供充分证据证明该自由裁量行为存在违法的情形下，威鹏公司要求二审法院行使自由裁量权调整该违约金缺乏依据，本院对其上诉理由不予采纳。

综上所述，威鹏公司、盛邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29104.3元,由上诉人深圳市威鹏建设科技有限公司负担4854元、广州市盛邦房地产开发有限公司负担24250.3元。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一八年七月十一日

书记员　林丽敏