某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤12民终2332号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年9月10日出生，汉族，住广东省高州市。

委托诉讼代理人：石循源，广东国政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月4日出生，汉族，住江西省赣州市安远县。

被上诉人（原审被告）：深圳市威鹏建设科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道新沙路84号东鸿苑1208房。

法定代表人：胡伟鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张俊滨，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林生龙，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东怀集农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省怀集县怀城镇金龙大道二号。

法定代表人：张冬青。

委托诉讼代理人：邱彩文、梁东海，均为该公司员工。

原审被告：广州市地平线岩土工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区华观路1933号之三(商业办公楼、自编C栋)326房。

法定代表人：李慧生。

上诉人**因与被上诉人***、深圳市威鹏建设科技有限公司（以下简称威鹏公司）、广东怀集农村商业银行股份有限公司（以下简称怀集农商行）、原审被告广州市地平线岩土工程有限公司（以下简称地平线公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2020）粤1224民初149号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人石循源与被上诉人威鹏公司委托诉讼代理人张俊滨及怀集农商行委托诉讼代理人邱彩文、梁东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判***、威鹏公司连带清偿**的停工补偿56000元；3.改判威鹏公司连带清偿**的劳务工程款187000元；4.改判怀集农商行对上述劳务工程款和停工补偿承担补充清偿责任；5.本案一、二审的案件受理费和财产保全费改判由***、威鹏公司、怀集农商行承担。事实和理由：一、一审法院对停工天数查明错误。第一，一审法院既已查明停工16天，后又认为**未能提供证据证明停工28天是相互矛盾。即使按一审查明的停工16天计算，也有32000元的停工补偿，但是一审法院完全没有支持停工补偿。第二，停工天数28天是有证据证明的。案涉《工程联系单》已经列明2018年8月27日开工(一审法院也确认此日为开工日)，2018年10月18日完工。其中停工天数为：8月28日、29日、30日共停工3天；9月4日、5日、16日、17日、19日、20日、21日、22日、23日、24日共停工10天；10月2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日、9日、10日、11日、12日、13日、14日、15日、16日共停工15天，合计28天。虽然该《工程联系单》没有签名，但在一审庭审中***已经确认属实。《施工记录》有***签名确认，其中缺少日历天记录的就是停工的天数，与《工程联系单》相对应一致。第三，一审法院认为**亦无证据证明停工系***单方原因所导致错误。案涉《建筑基础工程施工劳务合同》第七条(一)款甲方责任第2点约定每停工一天按2000元计算。该约定的内容针对的是甲方(***)，**无需再举证证明。***认为其无需承担责任的，需要举证证明其没有责任或者举证证明是**一方故意停工所导致的。二、一审法院认为威鹏公司无需承担连带清偿责任错误。第一，威鹏公司存在再分包(或非法转包)的情形。威鹏公司与没有建筑资质和劳务资质的***签订《建筑基础工程施工劳务合同》(合同封面显示编号为：劳务20180811)，约定***以包人工包机械包辅材等方式承包，合同总价为389988元，每条桩按400元/m3计算，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定。第二，***存在非法转包，并赚取合同差价的情况。***与**签订的《建筑基础工程施工劳务合同》(合同封面显示发包方为广州地平线公司，实际签名是***与**)，约定***将其从威鹏公司承包的旋挖桩工程转包给**，每条桩按310元/m3计算，***与威鹏公司签订的合同约定的每条桩按400元/m3计算。**才是实际的施工人，实质上就是***转包给**从中赚取差价。第三，威鹏公司、***互相推诿，恶意拖欠。威鹏公司与广东省六建公司约定的旋挖桩工程合同总价为1400721.88元，威鹏公司与***约定的旋挖桩工程合同总价为389988元，威鹏公司和***都有收到广东省六建集团有限公司的工程款，而**只是收到了***2万元。三、怀集农商行承担补充清偿责任的依据。第一，《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”**作为“包工头(实际施工人)”，雇佣黎志新等13位农民工一起承建“广佛肇经济合作网点金融服务综合楼”旋挖桩工程项目，怀集农商行作为建设单位，针对威鹏公司存在违法分包的情况(即威鹏公司作为接受分包的单位，将本案工程再转包给不具备合法经营资质的***)，本案可以参照国务院于今年5月1日颁布施行的《保障农民工工资支付条例》的上述规定，由怀集农商行对**的劳务工程款和停工补偿承担补充清偿责任。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的实质就是补充清偿责任。涉案工程层层转包(分包)，怀集农商行存在监管失职，应当对欠付的工程款承担补充清偿责任。

威鹏公司辩称，一、威鹏公司与**不存在任何合同关系，**要求威鹏公司就其诉请工程款、停工补偿承担连带贵任没有任何事实依据和法律依据。威鹏公司与**未签订任何合同，对***未征得威鹏公司同意转包给**的情况也不了解，**无权要求威鹏公司支付任何款项。其次，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第25条的规定，对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。《最高人民法院办公厅关于印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》（2011年10月9日）第四点第28条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第二点第15条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。审判实践中应注意要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释的规定，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定均反复强调“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，应严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围”。**应向其合同相对方***主张权利。二、**提交的证据均是其与***双方制作，无法约束第三人，且***未完成本案工程即中途擅自离场，存在违约行为，威鹏公司保留追究***违约责任以及给威鹏公司造成的损失的权利。**主张的工程款、停工补偿所依据的证据均是其与***双方制作，未有本案工程发包方、总承包方、监理方或威鹏公司的确认，无法证明实际施工情况、工程量的多少、是否存在停工、窝工以及停工的原因等事实，一审法院认定**未提供证据证明其存在停工损失正确，应承担对应的举证不能的后果。

怀集农商行辩称，一、怀集农商行无需承担对**的工程款承担补充清偿责任。由于该工程尚在建设中，怀集农商行与总承包人广东省六建集团有限公司未对工程进行结算，而且怀集农商行已按工程实际完工的情况向总承包人广东省六建集团有限公司付清工程进度款，故怀集农商行无需承担相关责任。二、怀集农商行对分包事项不知情。根据《（2013版）广东省建设工程标准施工合同》（合同编号:HJ2017009）3．8．1分包约定，承包人可在工程实施阶段分批分期就分包事项向发包人申请，发包人在接到分包事项申请后的15日内，予以批准或提出意见。但怀集农商行至今无收到总承包人广东省六建集团有限公司相关的分包事项申请，对该分包行为不知情。

***、地平线公司既未参加法庭调查，也未提交书面意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、威鹏公司、地平线公司连带清偿**的劳务工程款267000元、停工补偿56000元、逾期付款的利息19126元（从2018年10月18日起计，暂计至2020年1月18日的利息为19126元），之后的利息按年利率4.75%计算至实际清偿之日止；2.判令怀集农商行对上述劳务工程款、停工补偿、逾期付款的利息承担补充清偿责任。3.本案的案件受理费和财产保全费判由***、威鹏公司、地平线公司、怀集农商行承担。

一审法院认定事实如下：2017年8月28日，怀集农商行与广东省六建集团有限公司签订《（2013）版）广东省建设工程标准施工合同》，合同约定怀集农商行将位于怀集县闸岗镇郊际村的广佛肇经济合作网点金融服务综合楼工程发包给广东省六建集团有限公司施工，建安费暂定24519200元。2017年8月22日，广东省六建集团有限公司与威鹏公司签订《建设工程施工承揽合同（旋挖桩工程）》，将广佛肇经济合作网点金融服务综合楼灌注桩工程分包给威鹏公司施工，施工内容为旋挖灌注桩，桩径Φ1000桩，总桩数69条，承包方式为包工包料、包质量、包安全，承包价格约1400721.88元。工期为2018年8月27日至2018年9月17日共20天。威鹏公司与***于2018年8月17日签订《建筑基础工程施工劳务合同》，将广佛肇经济合作网点金融服务综合楼灌注桩工程转包给***，约定Φ1000mm直径桩空桩实桩统一价400元/m3，工程总造价为389988元，工期15天。2018年8月20日，甲方***（合同首部甲方载明为地平线公司,落款仅有***签名及捺手印）与乙方**签订了《建筑基础工程施工劳务合同》，约定***将涉案的广佛肇经济合作网点金融服务综合楼灌注桩工程再次转包给**；Φ1000mm直径桩空桩实桩统一价310元/m3；工程造价为：甲方保证乙方最低1000m工作量，若低于1000m工作量按1000m结算，超出最低工作量按实际工作量结算；工期15天；如工程中途停建、缓建或设计变更以及设计错误造成返工，甲方应采取措施弥补或减少乙方损失，工期予以顺延，超过3天，甲方每天要按2000元补给乙方。

签订合同后，**于2018年8月27日组织13人的施工队进场开始施工，至同年10月1日正式停工，只完成了其中48条灌注桩，期间累计停工16天。2019年11月28日，***签署《广佛肇经济合作网点金融服务综合楼工程项目工人工资确认表》，确认共欠**施工队工资总额267000元。经**多次向***催讨欠款未果，遂以拖欠工资为由向怀集县人力资源和社会保障局进行投诉，怀集县人力资源和社会保障局认为该案属于工程款结算纠纷，作出《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》。2020年1月13日，**向该院提起诉讼，并向该院申请财产保全，为此**向该院缴交财产保全申请费2270元。该院于2020年1月17日作出（2020）粤1224民初149号民事裁定书,裁定对***价值35万元的财产予以查封、冻结。

又查明，至2020年5月12日，怀集农商行已向广东省六建集团有限公司支付工程进度款17805980.02元，已按进度付清工程款。

一审诉讼期间，因广东省六建集团有限公司向**支付了工程款80000元，**将诉讼请求的工程款267000元变更为187000元。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***和**均为自然人，当然不具备施工资质,双方签订的《建筑基础工程施工劳务合同》，违反上述规定，应属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。***于2019年11月28日在《广佛肇经济合作网点金融服务综合楼工程项目工人工资确认表》签名，应视为对**施工工程验收合格并已结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***应向**支付工程款187000元，并自2019年11月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

对于**要求***支付停工28天补偿56000元的请求,**未能提供证据证明停工28天，亦无证据证明停工系***单方原因所导致，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,**对此应当承担举证不能的法律后果，该院对**此项诉讼请求不予支持。

关于威鹏公司、地平线公司、怀集农商行是否对***的债务承担连带清偿责任或补充清偿责任的问题。本案**依据其与***签订的《建筑基础工程施工劳务合同》主张权利。该合同首部甲方虽载明为地平线公司,而在合同落款仅有***签名及捺手印,并无地平线公司加盖公章,**在乙方签约人处签名及捺手印，故该《建筑基础工程施工劳务合同》应是***与**订立的,合同相对方是***与**。**没有证据证明地平线公司系涉案工程的转包人，其请求地平线公司承担连带清偿责任没有事实依据。本案中,怀集农商行将工程发包给广东省六建集团有限公司,后广东省六建集团有限公司将工程另行分包给威鹏公司,威鹏公司再转包给***，**则从***处承接工程。据此,威鹏公司与**不存在合同关系,**请求威鹏公司承担连带清偿责任,违反了合同相对性。根据合同相对性原则,本案涉案工程价款的支付责任应限定在转包合同当事人之间,不应就相对人的违法转包行为擅自扩大实际施工人的收益和转嫁转包人的支付风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,实际施工人起诉或人民法院的追加,让转包人参加诉讼,是便于法院查明案件事实。而承担连带责任必须依据法律规定或者当事人约定,不能随意要求转包人承担连带责任。为维护实际施工人的权益,本案的发包人怀集农商行理应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,但涉案工程现尚在建设中，发包人和总承包人未对工程款进行结算，而发包人怀集农商行已按工程实际完工的情况向总承包人广东省六建集团有限公司付清工程进度款。故对**提出的由怀集农商行承担补充清偿责任的诉请,该院不予支持。如怀集农商行和广东省六建集团有限公司实际结算后，怀集农商行仍欠付广东省六建集团有限公司工程款的，**可就差额部分另行起诉。

综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决如下：一、***在判决发生法律效力之日起十日内支付**工程款187000元及利息（以187000元为基数，自2019年11月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6431.90元，财产保全申请费2270元，合计8701.90元。由**负担2610元，***负担6091.90元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

根据双方当事人在一审中提交的证据，本院另查明，由***签名确认的《旋挖桩施工记录表》显示，案涉挖桩工程的施工记录自8月27日起至10月1日止，期间的8月28日、8月29日、8月30日、8月31日、9月4日、9月5日、9月8日、9月16日、9月17日、9月19日、9月20日、9月21日、9月22日、9月23日、9月24日、9月30日合计16天没有施工记录。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以维持。根据双方当事人的诉辩意见和陈述以及查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.***是否应当补偿**停工损失；2.威鹏公司与怀集农商行是否应当分别对***的债务承担连带清偿责任于补充清偿责任。

关于***是否应当补偿**停工损失的问题。第一，根据案涉《旋挖桩施工记录表》，案涉挖桩工程的施工记录表自8月27日起至10月1日期间合计16天没有施工记录。一审法院认定案涉工程停工16天具有事实依据，本院予以维持。**认为案涉停工28天理据不足，本院不予采纳。第二，案涉《建筑基础工程施工劳务合同》是**与***双方的真实意思表示，该合同约定如工程中途停建、缓建，***应采取措施弥补或减少**损失，工期予以顺延，超过3天，***每天要按2000元补给**。一审法院以**未提供证据证明案涉工程停工是***方原因所致为由，对其要求***补偿其停工损失的主张不予支持不当，本院予以纠正。案涉工程停工16天，***应当补偿**停工损失32000元（2000元×16）。

关于威鹏公司与怀集农商行是否应当分别对***的债务承担连带清偿责任于补充清偿责任的问题。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据查明的事实，怀集农商行作为发包人，已向转包人广东省六建集团有限公司付清工程进度款。**主张怀集农商行对案涉工程款债务承担补充清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。第二，本案中，**是从***处承接工程，威鹏公司只是案涉工程的转包方，其与**之间并不存在合同关系。突破合同的相对性原则，应当具有明确的法律依据。由于没有法律明确规定工程的转包方需要对实际施工人承担连带清偿责任，一审法院以违反合同相对性原则为由，对**请求威鹏公司对***欠其工程款债务承担连带清偿责任的主张不予支持并无不当，本院予以维持。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。

综上所述，**的上诉请求部分成立。对于其成立部分，本院予以支持，对于其理据不足的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持怀集县人民法院（2020）粤1224民初149号民事判决第一项；

二、撤销怀集县人民法院（2020）粤1224民初149号民事判决第二项；

三、***在本判决发生法律效力之日起十日内支付**停工补偿费32000元；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费6431.9元，财产保全申请费2270元，合计8701.9元，由**负担2801.9元，***负担5900元。二审案件受理费4945元（**已预交），由**负担4075.86元，***负担869.14元（由***迳付给**，本院不另作收退）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　文

审 判 员　　苏振业

审 判 员　　陈卓杰

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理　　夏佳明

书 记 员　　吴兰芳