某某、深圳市永诚信建设集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终15607号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年11月24日出生，住所地：福建省福州市仓山区，

委托诉讼代理人：戴冠媚，广西广为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市***建设集团有限公司，住所地：深圳市宝安区福永街道白石厦社区龙腾阁新村二巷1号二楼202（办公场所），统一社会信用代码：914403007883491943。

法定代表人：罗玉柏，总经理。

委托诉讼代理人：李莉，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗志华，男，汉族，1983年11月8日出生，住所地：广东省陆河县，

上诉人***因与被上诉人深圳市***建设集团有限公司（以下简称***公司）、被上诉人罗志华合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判***公司和罗志华返还***分包保证金20万元,并向***支付延迟返还分包保证金期间利息（以银行同期贷款利率为基准，自2017年9月22日计算至实际返还保证金之日止）；三、本案一审、二审诉讼费由***公司和罗志华承担。

事实和理由：一、有新证据证明***公司为万豪酒店公寓工程的总承包人，罗志华是以***公司代理人的身份与***洽谈、协商并签订该工程的水电工程分包合同，并收取***的20万元的保证金的。***曾于一审结束后前往深圳市公安局宝安分局经济犯罪侦查大队控告罗志华诈骗，后发现罗志华有***公司出具的合法授权委托书，但该授权委托书的复印件需经法院调取才可获取。但经侦大队所持有的罗志华的授权委托书系一审结束后发现的新证据，能够证明罗志华是受***公司委托，作为***公司的代理人，同***洽谈、签订合同，并收取***的水电工程分包保证金。因此***公司理应承担向***退还20万元保证金的责任，一审判决***公司不承担退还保证金责任是错误的。二、一审法院认定退还保证金的前提是案涉工程验收合格，不仅与事实不符，对***来说，也显失公平。首先，《万豪酒店水电施工分包保证金》中已经写明全部退还不超过6个月，并不是一审判决认定的工程验收合格后的6个月。***同罗志华所签的合同中，约定万豪酒店整个工程工期（含土建及装修）为6个月，***不可能承诺工程保证金在万豪酒店全部完工后，还需要6个月才退还。工程履约保证金不同于质量保证金，理应在工程施工过程中，分批返还，在工程完工后，应全部返还完，这也是建设工程领域的行业惯例。其次，即使能够认定保证金在工程验收合格后才退还，也是以万豪酒店工程能够正常开工为前提的。事实是，万豪酒店工程时隔两年之久，仍未具备开工条件，何时能够开工建设，也是未知。另外，广州市法院系统公告送达系统中可查询万豪酒店工程发包单位“肇庆市某公司”已下落不明，无法送达【案号（2018）粤01民终9595号送达公告】。因此，万豪酒店工程不可能启动开工建设。罗志华在一审中陈述说还在推进该项目，是为了推脱返还保证金而做的不实陈述。在万豪酒店工程已不可能开工建设的情况下，一审法院认定案涉20万元保证金现在不具备退还条件，应在万豪酒店工程验收合格后的6个月内退还，此认定对***明显不公。三、一审庭审中，罗志华当庭陈述与***公司是合作关系。但实际上，罗志华所称合作关系，是包含了委托代理、挂靠、转包等等关系在内的称谓，法庭未能进一步查明罗志华和***公司在万豪酒店工程中合作关系究竟是委托代理关系还是挂靠关系，亦或其他的关系。而罗志华和***公司在万豪酒店工程中的关系，将对本案的判决具有决定性的作用。

***公司辩称：一、***未提交有效证据证明罗志华是受***公司的委托与其签订了《万豪酒店水电施工分包保证金》。事实上，***公司并未授权罗志华与***签订《万豪酒店水电施工分包保证金》，在一审庭审过程中，罗志华曾回答罗志华与***公司系合作关系，罗志华并不必然具有与***签署该劳务分包协议的授权，因为授权的内容、期限都会影响到罗志华是否具有权利。二、在一审庭审过程中，罗志华明确回复***公司没有授权其与***签署该劳务分包协议，该协议的签订是罗志华的个人行为，款项是转到罗志华指定的收款账户，彭X是罗志华个人聘请的财务，罗志华收到该款项后也直接打给了业主，在整个过程中，***公司没有参与，也不知情。另外，***公司在接到一审传票后多次邀请***和罗志华协商和平解决，并说服了罗志华退还款项，但***却不予理会，执意要起诉***公司，因此***明显具有恶意。三、***对保证金返还的条款的解读强词夺理，该保证金协议约定很明确，***是具有完全民事行为能力的人，其与罗志华双方签署协议的行为是其意思自治行为，现***为了实现其目的，又称要按照行业惯例执行，***公司认为行业惯例的适用是在双方没有明确约定的前提下适用，双方有约定的应当从其约定。

罗志华辩称，一、涉案项目是***介绍的，后该项目因为资金的问题由罗志华转手，***分包水电，协议约定的保证金并未全部支付，***只支付了20万元，这些钱罗志华是打到业主那里，退保证金按照约定是有时间的，现在这个项目还没有开始，按照约定不能退还保证金；二、彭X是罗志华之前的财务。罗志华与***公司是合作关系，其与***公司的法定代表人罗玉柏是朋友关系，没有亲戚关系。

***向一审法院起诉请求：1、***公司和罗志华立即返还所收***工程分包保证金200000元；2、***公司和罗志华向***支付迟延返还工程分包保证金期间利息（以银行同期贷款利率为基准，自2017年9月22日计算至实际返还保证金之日止）；3、本案诉讼费由***公司和罗志华承担。

一审法院经审理查明：2017年3月23日，***与罗志华签订《万豪酒店水电施工分包保证金》，载明：深圳市创宏源企业管理有限公司承包***公司承接的肇庆市达信资产管理有限公司开发的《万豪酒店公寓综合楼》，收取劳务保证金40万元。保证金退还：工程验收合格返还20万，封顶返还20万，全部退还不超6个月。签订合同付20万，进场当天付20万。委托收款账户：62×××62，建设银行汕尾陆河支行，彭X。***作为承包人、罗志华作为项目负责人在该文件上签名。

2017年3月24日，***通过其中国农业银行股份有限公司深圳沙井支行账户向案外人彭X账户转账20万元。

***主张与***公司签订水电分包合同，双方约定由***承包万豪酒店公寓综合楼水电施工分包工程，***按照罗志华的要求将工程保证金20万元存入罗志华指定的账户，但是涉案工程至今未开工，要求罗志华和***公司退还***工程保证金20万元。***公司对***的主张不予确认，主张其与***之间不存在任何合同关系，罗志华对***主张亦不予确认，主张***与***公司之间并未最终签订合同，罗志华收取***的保证金按照约定应在工程验收合格后返还，目前工程尚未开工，不符合退还保证金的条件，请求驳回***的诉讼请求。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张其与***公司之间存在劳务分包合同关系，罗志华作为***公司的授权委托人与***签订了劳务分包合同，但未提供任何证据证明其主张，罗志华和***公司对***的主张亦不予确认，***依法应承担举证不能的不利后果，一审法院对***的主张不予确认。***要求罗志华和***公司退还工程保证金20万，罗志华确认收到***支付的保证金20万元，但抗辩称***与其签订的协议约定保证金退还的条件是“工程验收合格”，罗志华已经将工程保证金支付给了业主，现涉案工程因资金未到位尚未开工，请求驳回***的诉求。结合一审法院查明的事实，***与罗志华签订的《万豪酒店水电施工分包保证金》约定保证金退还的时间为“工程验收合格返还20万、封顶返还20万，全部退还不超6个月”，依据该约定，罗志华退还保证金应以工程验收合格为前提条件，现涉案工程尚未开工，***要求罗志华退还工程保证金的诉求，无事实和合同依据，一审法院不予支持。综上，***未提供任何有效证据证明其主张，罗志华和***公司对***的主张亦不予确认，***的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案一审受理费2150元，由***承担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审审理过程中，罗志华确认涉案能够尚未开工。

本院认为：本案为合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为永程信公司和罗志华是否应连带退还收取的***保证金20万。本院认为，涉案合同虽约定“工程验收合格返还20万元”，但根据罗志华在二审的确认，涉案工程在签约后的两年多的时间仍未开工，导致***承包涉案工程的目的落空，***有权要求退还已经支付的款项。罗志华是合同的签约人，且罗志华和***均不能提供罗志华在签约时为***公司代理人的证据，因此，该款项应由罗志华个人退还***并支付以同期银行贷款利率计算的利息。

综上，***的上诉请求部分成立，应予相应支持，其他上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实错误，裁判结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4174号民事判决；

二、罗志华自本判决生效之日起五日内退还收取的***20万元保证金并支付利息（利息从2017年9月22日开始计至实际支付之日，利率按照同期银行贷款利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，均由罗志华负担。该款已由***预交，由罗志华在本判决生效之日迳付***，逾期***可申请强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 明　 亮

审判员　张　 秀　 萍

审判员　朱　　　　宽

二〇一九年九月十七日

书记员　张思懿（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。