深圳中建集团有限公司、广东源升建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终14578号 上诉人（原审被告）：深圳中建集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：广东源升建筑工程有限公司，住所地广东省东莞市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东品峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东品峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：***，广东品峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东品峰律师事务所实习律师。 原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：佛山市南海区蓝湾水环境投资建设有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 原审第三人：***，男，住广东省怀集县。 上诉人深圳中建集团有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人广东源升建筑工程有限公司（以下简称源升公司）、***，原审被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、佛山市南海区蓝湾水环境投资建设有限公司（以下简称蓝湾公司），原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2022）粤0605民初13901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回源升公司、***的诉讼请求或发回重审；2.判决本案的案件受理费、保全费、上诉费由源升公司、***承担。事实和理由：1.涉案项目并非中建公司施工，而是由案外人**1、**1挂靠施工，本案应追加挂靠人**1、**1参与诉讼。2.中建公司与源升公司、***不存在工程或劳务分包关系，也没有签订任何工程施工合同，中建公司不是合同相对方。***、**1并非中建公司员工，中建公司也未授权其二人对外签订任何文件，不能代表公司进行结算。中建公司与***的劳动争议纠纷尚在一审审理阶段，是否存在劳动关系尚无定论。一审法院认定表见代理错误。中建公司与沉井、顶管班组结算过程中，**1也未提出其代表源升公司、***，而是以其个人名义与中建公司结算。3.源升公司、***不是本案的实际施工人，涉案工程实际由**1班组和**1班组施工，中建公司已与该两班组完成结算。（2021）粤0605民初34161号对涉案工程正进行造价鉴定，应比对两案工程量，避免重复计算。 源升公司、***辩称，1.中建一局提交证据显示，无论是**1还是**1的签字，旁边均有中建公司的公章，足以证明其行为为职务行为。中建公司主张的**1、**1的挂靠关系，本案应认定无效。挂靠人和被挂靠人应承担连带责任，源升公司、***要求被挂靠人中建公司承担责任合法合理。因**1、**1与本案审理没有太大关系，一审法院未追加为第三人合法合理。2.民法典未规定未签订书面建设工程合同但实际发生的法律关系无效。本案工程经中建公司的多名工作人员确认，中建公司对其签名从未提出异议，理应以源升公司、***提交的结算文书认定工程量。3.***是代表中建公司与源升公司、***签订《合作协议书》的主体，是涉案项目的中建公司的时任负责人，其与中建公司之间订立了劳动合同。结算文书不仅有***的签名，还有项目部工程部欧阳某1、项目部商务部**1签名，其真实性不能被推翻。4.中建公司诉**1一案，佛山市南海区人民法院已判决驳回中建公司的全部诉讼请求，该案已生效。**1是源升公司的员工，其在以农民工身份讨要工程款时，相关报案文件明确以源升公司的身份主张权利，**1与中建公司不存在实际的施工合同关系。源升公司将顶管班组安排**1进行施工，**1挂靠东莞市佳怡建筑工程技术有限公司与源升公司于2021年7月22日签署了《机械顶管劳务分包施工合同》，**1与**1系合伙合作关系。中建公司企图以已与**1**1、**1班组结算完毕为由误导法院认定源升公司、***为实际合同相对方。5.因***与中建公司签订了《合作协议书》，存在合作关系，中建公司联系源升公司，让源升公司对涉案工程进行施工。源升公司一开始系拒绝的，因情况紧急，涉案工程施工难度极大，在中建公司项目负责人***等人多次劝说源升公司接下涉案工程，并多次**将其他市政工程项目包给源升公司施工的情况下，源升公司才勉为其难的承接涉案工程。双方初步确定工程单价，同意后续以工程签证的方式确定工程价款。6.涉案工程系***与中建公司签订《合作协议书》后，引导源升公司进场前勘验、签约前沟通，源升公司派出了副总经理**1、总工**1、**1进驻涉案工程项目部。源升公司安排员工**1担任源升公司对接项目的负责人。***除前期进场前勘验和工程价款的协商外，未参与工程实际施工。***无施工资质，而源升公司具备市政公用工程施工总承包、地基基础工程专业承包等建筑业企业资质。因此，源升公司系涉案工程的实际施工人。7.中建公司所称涉案工程系由**1带领的沉井班组、**1（**1）带领的顶管班组施工，与源升公司无关，与事实严重不符。8.根据中建一局一审提交的《付款委托书》《工资清单》《工资发放记录》等文件上加盖的“深圳中建集团有限公司”的公章与源升公司、***一审提交的《合作协议书》中“深圳中建集团有限公司”的公章系同一枚公章。***持有中建公司签订的劳动合同书，且工作地点和劳动合同期限与涉案工程所属的XX治理工程对应，源升公司有合理理由相信***有权代表中建公司。中建公司的项目负责人***知悉并确认工程的相对方是源升公司。故***的行为构成代理或表见代理。9.2021年10月17日，源升公司找到中建公司项目部经理***、项目部商务部**1进行工程结算，确认总结算款为2820932.93元。源升公司、***多次向中建公司主张工程款282万元（后主张尾款131万元），中建公司在各种政府部门、中建一局的协调会、沟通会上从未予以否认。故本案总工程款为2820932.93元。 中建一局述称，1.中建公司与**1、**1是否存在挂靠关系与中建一局无关。在另案（2022）粤0605民初8090号案件中，**1提出其与中建公司为劳动关系，其行为为职务行为。一审提供的证据资料也显示中建公司方的材料均以中建公司名义，不存在以**1、**1独立的名义。2.中建一局对一审法院有关中建一局的事实认定无异议。中建一局对中建公司与源升公司之间是否存在建设施工合同关系不清楚，从其双方签署的《工程结算单》和其他工程往来函件，可以认定施工合同关系实际存在，虽无书面形式，但并非违反强制性规定。源升公司、***是否构成实际施工人不影响一审事实认定和判决结果。 蓝湾公司、***未陈述意见。 源升公司、***向一审法院起诉请求：1.中建公司、中建一局、蓝湾公司立即向源升公司、***支付工程款1310932.93元及逾期付款利息（以1310932.93元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算利息至实际付清之日，自2021年10月17日起算，暂计至2022年4月29日共计39554.235元）；2.本案诉讼费用由中建公司、中建一局、蓝湾公司承担。 一审法院认定事实如下：源升公司具有市政公用工程施工总承包三级资质和地基基础工程专业承包三级资质。 2019年10月18日，**1（乙方、劳动者）和源升公司（甲方、用人单位）签订《劳动合同》，约定固定期限2019年10月18日至2022年10月17日。 2021年10月25日，***作为甲方代表和***作为乙方代表签订《工程结算单》，载明佛山市南海区XX治理项目——西线补水工程，顶管2（***）造价合计2820932.93元。结算单上并有“同意：**12021.10.21”手写文字，源升公司在该结算单上**。 源升公司、***持有《沉井、顶管工程结算汇总表（2021.7.15-2021.10）》6页，每页均有***、**1签名，并载明“情况属实”。 2021年4月30日，***（乙方、劳动者）和中建公司（甲方、用人单位）签订《劳动合同书》，约定乙方同意在佛山南海区里水河流治理项目部管理岗位工作，自2021年4月30日至佛山市南海区XX治理项目工作（任务）完成时终止。 源升公司（甲方）和东莞市佳怡建筑工程技术有限公司（乙方）签订《机械顶管劳务分包施工合同》，约定甲方将XX治理项目机械顶管施工工程发包给乙方施工，采用综合单价包干，乙方的签约代表是**1。 源升公司陈述已支付80000****1。 2021年10月25日，**1作为项目负责人代表和**1签署《顶管工程结算清单》，载明顶管工程总结算价1090000元。 2021年12月6日，中建公司和**1签订《班组退场结算协议》，确认工程结算金额990000元，款项支付至指定的**1账户。 中建公司其后向**1支付1040000元。 2022年1月5日，**1作为沉井、顶管班组代表、**举作为中建公司代表签订会议纪要，确认佛山市南海区XX治理项目，沉井顶管班组工人32人，工资总数500000元，中建公司承诺于2022年1月15日前完成此部分工资支付。 **1作为源升公司的委托诉讼代理人在诉讼中确认收到上述会议纪要载明的50万元，并确认该款为中建公司支付予源升公司的工程款。 中建一局（总包方）和中建公司（分包方）签订《佛山市南海区XX治理项目之XX补水工程劳务分包合同》，约定工程名称佛山市南海区XX治理项目之XX补水工程劳务分包。合同总价24033681.52元。 中建一局和中建公司签订了《分包结算确认单》，确认结算金额19500000元。 2022年1月17日，中建公司向中建一局出具《佛山市南海区XX治理之XX补水劳务分包工程款结算承诺书》，承诺结算价1950万元已包含一切费用，中建公司不再主张结算其他任何费用。中建公司承诺下游班组及项目有关一切费用由中建公司妥善处理，等等。中建公司并向中建一局出具《工程尾款申请书》，确认收到1973284.21元尾款后，***约完成，不再产生任何费用，中建公司收到尾款后将在2日内处理已确认班组工程款尾款的支付事宜。 中建一局已累计向中建公司支付19500000元，其中代付工人工资6823253.33元。中建一局持有中建公司提交的委托中建一局支付工人工资的《付款委托书》上有中建公司印章，部分委托书上负责人处为**1印章。 2020年6月6日，蓝湾公司（发包人）和中建一局、中XX（集团）有限公司、中建水务环保有限公司联合体（承包人）签订《佛山市南海区XX治理项目施工（剩余项目）+运营（整体项目）总承包合同文件》，约定工程名称佛山市南海区XX治理项目施工（剩余项目）+运营（整体项目）承包，暂定合同总价1168960260.39元。通用条款第12.3至12.4条约定了工程计量原则及工程进度款支付。工程量的计量按月进行。除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付。合同专用条款第12.4条约定，进度款采用经审定的预算工程量清单的综合单价，并乘以剩余项目建安费中标费率后结合实际工程量进行计价，按月计量和支付。每期进度款支付至经发包人审定金额的60%。 2021年12月28日，蓝湾公司和广东创南工程管理有限公司共同确认2020年8月至2021年11月的工程下浮后含税总造价278065206.02元，按审定金额的60%确定应付款，再扣除预付款回扣和罚款后，蓝湾公司应支付113753028.11元。蓝湾公司和中建一局共同确认蓝湾公司已支付113753028.11**中建一局。 一审法院认为，关于涉案工程的实际施工人，中建公司向**1班组和**1、**1班组支付工人工资，已确认**1、**1、**1班组是工程的施工班组。**1在诉讼中确认是源升公司的员工，行为权利义务归属于源升公司，源升公司并提供了和东莞市佳怡建筑工程技术有限公司签订的《机械顶管劳务分包施工合同》，证明**1是从源升公司处承接取得涉案工程的顶管工程的施工，源升公司提供了和***签署的《工程结算单》以及***在诉讼中的陈述，证明中建公司的项目负责人知悉并确认工程的相对方是源升公司。不论***和中建公司是否实际成立劳动合同关系，***持有中建公司签署的劳动合同书，且工作地点和劳动合同期限与涉案工程所属的XX治理工程对应，源升公司有合理理由相信***有权代表中建公司。一审法院确认中建公司将涉案工程发包给源升公司。至于***在履行职务或行使代理权的过程中是否侵害中建公司的利益，中建公司可根据和***之间的法律关系另行主张权利。 ***代表中建公司和源升公司已签署《工程结算单》，工程结算价为2820932.93元。中建公司施工工程内容为沉井及顶管施工，均属于地下隐蔽工程项目，且蓝湾公司也确认源升公司是接手施工后续工程。中建公司没有任何证据推翻结算的真实性，一审法院对结算单确认的工程结算价予以确认。中建公司已向**1支付50万元及向**1、**1班组支付104万元，尚欠1280932.93元，中建公司应支付予源升公司。中建公司向施工班组支付工资属于中建公司为解决工人工资问题先行为承包方垫付工人工资的行为，不能视同中建公司和施工班组建立建设工程施工合同关系，一审法院对中建公司据此辩称源升公司不是合同相对方的意见不予采纳。源升公司主张中建公司支付予**1的104万元中的3万元是中建公司自行支付的补偿款，中建公司和**1不存在建设工程合同关系，中建公司基于涉案工程的顶管施工支付的款项包括工程款及退场款均应视为已付工程款。 源升公司和中建公司并未约定工程款支付时间及逾期付款责任，双方已于2021年10月25日达成结算，中建公司应于当日支付工程款予源升公司。中建公司应以未付工程款1280932.93元为本金从2021年10月26日起至付清款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期利息予源升公司，源升公司的利息请求超过一审法院核定部分没有依据，一审法院不予支持。 ***和本案没有关系，一审法院对***主张涉案工程款不予支持。 中建一局不是源升公司的合同相对方，也不是工程的发包人，也没有向源升公司作出债务加入或债务负担的承诺，一审法院对源升公司主张中建一局承担责任不予支持。蓝湾公司和中建一局约定工程进度款按月结算，双方尚未进行工程最终结算，蓝湾公司已按约定支付进度款，没有欠付中建一局工程进度款，一审法院对源升公司主张蓝湾公司在欠付范围承担责任不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、中建公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1280932.93**源升公司；二、中建公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付以1280932.93元为本金从2021年10月26日起至上述第一项判决的款项付清款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息予源升公司；三、驳回源升公司的其他诉讼请求；四、驳回***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8477.19元，财产保全费5000元，合计13477.19元（源升公司、***已预交），由源升公司、***负担165.05元，由中建公司负担13312.14元并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳，一审法院依法强制执行。源升公司、***多预交的13312.14元，自判决发生法律效力后，经源升公司、***向一审法院申请，一审法院予以退回。 二审期间，当事人没有向本院提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，中建公司在一审中陈述，中建一局提交的付款委托书、工人工资发放表的落款是**1和**1，证明项目负责人是**1和**1。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审中争议的焦点为：1.本案是否应追加**1和**1为第三人；2.***是否有权与源升公司进行结算；3.中建公司是否已完成结算。 关于是否应追加**1和**1为第三人的问题。中建公司上诉主张涉案工程是由**1和**1挂靠施工，应追加其为第三人。本院认为，根据中建公司在一审的陈述以及本案证据，**1和**1是其项目负责人，中建公司并未举证证明二者以其名义将涉案工程交给源升公司施工，故**1、**1并非涉案施工合同关系的当事人，中建公司主张**1、**1挂靠其施工，应追加为第三人缺乏事实依据，本院不予支持。 关于***是否有权与源升公司进行结算的问题。中建公司上诉主张其未授权***与源升公司进行结算。本院认为，本案证据显示，***与中建公司签订了劳动合同。虽然中建公司不确认其与***存在劳动合同关系，但中建公司并未主张合同上所盖的印章是虚假，也未申请对印章的真实性进行鉴定。由于***持有的与中建公司签订的劳动合同所载的工作内容、工作地点、工作期限与涉案工程的具体情况相吻合，而且合同载明***岗位是管理岗位，源升公司有理由相信***是中建公司就涉案工程委派的员工，有权代表中建公司处理涉案工程相关事宜，故即便***实际上无权代理中建公司就涉案工程进行结算，但***的行为也构成表见代理，其代理行为对中建公司发生法律效力。因此，一审法院认定***代理中建公司将涉案工程发包给源升公司并与源升公司进行结算合法有效，并无不当，本院予以维持。 关于中建公司是否已完成结算的问题。由于中建公司与**1班组以及**1、**1班组无直接建设工程合同关系，其向前述班组支付的工人工资本质上属于代付工人工资，不能视为已与源升公司完成了结算。故中建公司上诉主张其就涉案工程已完成结算缺乏依据，本院不予支持，中建公司仍应向源升公司支付欠付的工程款。 综上，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26624.28元（上诉人深圳中建集团有限公司已预交），由上诉人深圳中建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吴媛媛 审 判 员　*** 二〇二三年一月三日 法官助理　魏　楠 书 记 员　郭淑怡