深圳中建集团有限公司、佛山市南海区罗村****发沥青厂等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤06民终5891号 上诉人（原审被告）：深圳中建集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：佛山市南海区罗村****发沥青厂，住所地广东省佛山市南海区。 经营者：***。 委托诉讼代理人：刘淑君，广东臻汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东臻汇律师事务所律师。 原审第三人：佛山市***新型材料科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人深圳中建集团有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人佛山市南海区罗村****发沥青厂（以下简称***沥青厂）、原审第三人佛山市***新型材料科技有限公司（以下简称***科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2022）粤0605民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由***沥青厂承担。事实和理由：一、一审法院遗漏重要诉讼参与人，程序错误。本案应追加挂靠人***、**彬参与诉讼，涉案整体项目并非中建公司实际施工，而是由案外人***、**彬（均非中建公司员工）挂靠施工，***、**彬是涉案项目的实际权益主体，也是最直接的责任承担者，现场管理人员均由其雇佣。二、一审法院认定**想有权代表中建公司与***科技公司进行工程结算错误。**想并非中建公司员工，中建公司也未授权过**想对外进行结算。中建公司与**想的劳动争议纠纷一案仍在审理中，中建公司与**想之间是否存在劳动关系尚无定论。即使另案认定**想与中建公司之间存在劳动关系，现有证据亦无法证明中建公司授权过**想进行结算。***沥青厂提供的《工程施工合同》并没有约定**想能够代表中建公司结算。 ***沥青厂辩称，一、***科技公司与中建公司签订涉案合同并已实质性完成涉案工程，在中建公司一审已经确认工程完成的情况下，一审法院基于合同相对性原则判定其需要承担相关法律责任，认定事实清楚，适用法律正确。中建公司在一审中并未提及过***，即便有提及**彬，也不能证明双方之间的法律关系。而且即便***、**彬与中建公司是内部挂靠关系，对于***科技公司而言，在合同交易时不知悉该二人的情况下，基于合同相对性原则，要求中建公司继续履行合同，合法有据，中建公司与***、**彬之间的内部关系，不能对抗善意第三人，中建公司应当另行处理。二、**想是中建公司的员工，由其代表中建公司与***科技公司签订合同并进行工程结算，无论中建公司是否授权其履行合同，***科技公司均有理由相信**想能代表中建公司，其表见代理行为对中建公司发生法律效力。1.佛南劳人仲案字[2022]66号仲裁裁决书记载**想与中建公司均确认**想于2021年4月30日到佛山南海区里水镇里水河流域治理项目从事项目管理工作，**想与中建公司签订了劳动合同，即中建公司曾承认**想是其员工。2.***科技公司与中建公司签订的《工程施工合同》第三页记载，中建公司委派**想为现场代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，检查验收隐蔽工程、办理中间交工工程验收手续，负责施工中的有关手续，解决应由中建公司解决的方案。所以，**想有权代表中建公司进行结算。3.生效的（2022）粤06民终14578号民事判决书已确认中建公司承包涉案工程，并授权**想代表履行合同的事实。三、中建公司在本案中恶意诉讼及虚假陈述，应对其进行处罚。1.中建公司明知其在实践中频繁使用两枚公章，却主张***沥青厂提供的证据中为虚假公章，极不诚信。2.中建公司在仲裁案中已确认**想与中建公司签订劳动合同，但在本案中却声称不知道**想的身份。综上，请二审法院驳回中建公司的上诉，维持一审判决。 ***科技公司未陈述意见。 ***沥青厂向一审法院起诉请求：1.中建公司向***沥青厂支付合同约定款项913448.3元（包含2021年8月28日的工程结算单反映的结算金额336324.79元和2021年11月15日的工程结算单反映的结算金额577123.6元）及以913448.3元为本金自2021年8月24日起至实际清偿之日止按每日千分之一的利率计算的违约金；2.中建公司向***沥青厂赔偿律师费损失10000元；3.中建公司承担本案的受理费、财产保全费。 一审法院查明以下事实：2021年7月11日，中建公司（发包单位、甲方）与***科技公司（承包单位、乙方）签订《工程施工合同》，约定乙方承包位于南海区××路面施工工程（以下简称涉案工程），承包方式为单价包干，包工包料包工期；总工期为2年；承包内容和价格分别为：4ｃｍ铣刨沥青面单价5.5元／㎡、4ｃｍ改性沥青Ｓ**-13单价66元／㎡、改性乳化沥青粘层油（0.5Ｌ／ｍ）单价2.2／㎡元、6ｃｍ中粒式沥青混凝土（ＡＣ-20Ｃ）单价66元／㎡、快裂洒布型乳化沥青粘层油ＰＣ-3（0.5Ｌ／㎡）单价1.65元／㎡、8ｃｍ粗粒式沥青混凝土（ＡＣ-25Ｃ）单价79.2元／㎡、快裂洒布型乳化沥青粘层油ＰＣ-3（0.5Ｌ／㎡）单价1.65元／㎡、缝铺玻纤格栅（宽0.8ｍ底洒1.1Ｌ／㎡粘层油单价4.4元／㎡；工程质保期为12个月，从验收合格之日开始计算，质保金在质保期到期后3天无息退还乙方；结算与支付：签订本合同，每次工程施工完成后，当天确认工程量面积，双方确认签章，双方于次月25日前确认施工工程结算表，工程结算表确认后乙方开具发票给甲方，甲方收到发票后于次月5日结算95%的工程款给乙方，留5%的工程款作质保金；甲方委托**想作现场代表；甲方逾期付款的，每逾期一天应向乙方支付合同总价1‰的违约金；合同履行过程中，守约方有权向违约方追究因合理维权过程中所产生的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全担保费等费用；等等。 涉案合同落款处甲方加盖中建公司公章，由**想作为法定代表或授权代表签名。 ***沥青厂提交八份工程结算单的原件，其中甲方处均为**想签名，部分加盖深圳中建集团有限公司佛山市南海区里水河流域治理项目项目部专用章（仅限工程资料专用）。该八份工程结算单中其中六份工程结算单均列明结算项目名称、数量、合同单价及结算金额。另两份工程结算单为对上述六份工程结算单数额的明确，其中日期为2021年8月28日的工程结算单的金额为336324.79元并备注完工时间为2021年7月2日，日期为2021年11月15日的工程结算单的金额为577123.6元并备注完工时间为2021年9月10日。 2021年9月3日，***科技公司已向中建公司开具金额为336324.79元的增值税专用发票。 2021年12月24日，***科技公司（甲方、债权转让人）与***沥青厂（乙方，债权受让人）签订《债权转让协议》，约定截止至签订协议之日，中建公司仍有工程款913448.3元及根据合同约定的违约金及相关费用未向甲方支付，甲方将涉案合同项目对中建公司的债权债务整体概况转让予乙方，乙方同意概括受让该债权，债权转让价为200000元，乙方同意按上述价格受让本协议原债权；支付时间为2022年3月25日前向甲方支付完毕。2022年3月22日，***沥青厂支付200000元予***科技公司，备注为债权转让款。 2022年1月11日，***沥青厂委托广东禅都（三水）律师事务所律师代理本案纠纷一审、二审诉讼。***沥青厂支付律师代理费用10000元。 另查明，**想于2021年12月15日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求中建公司支付工资和赔偿损失、解除劳动关系。该委员会于2022年2月18日作出佛南劳人仲案字[2022]66号仲裁裁决书，该裁决书对**想与中建公司均无异议的事实认定为**想于2021年4月30日到佛山南海区里水镇里水河流域治理项目从事项目管理工作，**想与中建公司签订了劳动合同，中建公司董事长***、**彬均曾向**想转账支付款项，并裁决确认**想与中建公司的劳动关系于2022年2月11日解除。本案中，中建公司陈述其与**想的劳动纠纷一案在深圳市福田区人民法院审理中。 诉讼中，一审法院根据***沥青厂申请向佛山市南海区城市管理和综合执法局调取中建公司违法占用（挖掘）城市道路一案的案卷资料。该局将中建公司在该案中的相关申请材料转交一审法院，其中包括授权委托书、营业执照、法定代表人身份证、委托代理人身份证、安全生产许可证等复印件，该些复印件均加盖有中建公司公章。 中建公司申请对涉案合同中甲方落款的**是否为中建公司公章进行司法鉴定。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该意见书反映涉案合同上的甲方落款处的公章与佛山市南海区城市管理和综合执法局转交的中建公司申请材料中的营业执照上的公章为出自同一枚印章；涉案合同上的甲方落款处的公章与中建公司在本案中提交的诉讼授权委托书、佛山市南海区城市管理和综合执法局转交的中建公司申请材料中的授权委托书及中建公司提交的《印章备案表》并非出自同一枚印章。中建公司就该公章鉴定支出鉴定费12509元。 关于涉案工程的发包和涉案合同签订履行情况，***科技公司陈述：***科技公司与**想协商涉案合同事宜，涉案合同签订时由**想在合同甲方处签名，并由**想寄回中建公司处**；***科技公司不认识**彬；***科技公司未收取过工程款。中建公司陈述：本案工程是案外人**彬挂靠在中建公司名下向上一手发包方承接，**彬在承接后发包予其他施工队；上一手发包方向中建公司支付工程款后，中建公司提取一定比例的管理费后支付予**彬申请付款的材料供应商和工人。 2022年1月28日，***沥青厂提起本案诉讼，一审法院立案受理。 一审法院认为，***沥青厂提交的涉案合同中甲方落款处为中建公司名称的公章，中建公司对该公章真实性有异议且在本案申请公章鉴定。公章鉴定报告反映四份对比样本中存在中建公司的两枚不同公章。对该两枚不同公章的产生和对外使用的情况，中建公司均未能作出合理解释，中建公司在行政主管部门留存有公章备案的情况下，同时在经营管理过程中使用该留存备案公章和另一枚公章。中建公司虽主张不清楚向佛山市南海区城市管理和综合执法局提交材料的主体身份，但所提交的申请材料均为中建公司相关主体信息，且有中建公司法定代表人授权代理人**的签名捺印并注明材料使用用途，中建公司主张对该些申请材料上的公章不清楚，一审法院不予采信。***科技公司作为合同签订的相对方，根据经济交易常理，客观上有理由充分相信合同上加盖的公章系中建公司使用的印章，至于中建公司使用的印章是否是在相关行政部门中备案的公章及是否符合公章规范使用的问题，不属于本案审查范围，亦不影响认定涉案合同的相对方为中建公司与***科技公司。 ***科技公司未提交其自身具备涉案工程的相关资质而承接涉案工程，***科技公司与中建公司签订的涉案合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效。涉案合同虽无效，但***沥青厂和***科技公司主张涉案合同已完工并已交付使用，中建公司未举证反驳，中建公司应参照涉案合同关于工程价款的约定和双方的结算情况向***科技公司支付工程价款。***沥青厂举证两份工程结算单并据此主张中建公司合计欠付工程款913448.3元，经审查，***沥青厂举证的结算单上载有明确的施工项目和数量，且结算单价亦可与涉案合同约定的单价相吻合，**想作为涉案合同甲方的授权人在涉案合同签名，且现有证据已初步反映**想与中建公司签订劳动合同，***科技公司有合理理由相信**想有权代表中建公司与***科技公司进行工程结算，一审法院对结算单确认的工程结算价913448.3元予以确认。***沥青厂和***科技公司主张前述结算工程款对应的工程项目于2021年9月10日已全部完工，该主张与工程结算单所载内容相符，中建公司亦未举证反驳，故截止至庭审辩论终结之日，上述工程款均已届涉案合同约定的付款期限，***科技公司主张中建公司未支付过任何款项，中建公司未举证反驳，中建公司应向***科技公司清偿上述欠款。根据涉案合同约定，***科技公司负有向中建公司开具发票的义务，但该义务为附随义务，中建公司不应以***科技公司未履行该附随义务拒绝履行支付工程款的义务，中建公司据此主张未付工程款的支付条件未成就，一审法院不予采纳。综合考虑***科技公司开具发票的情况和涉案合同关于付款条件的约定，中建公司应以336324.79元为本金自2021年9月8日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息予***科技公司，对工程款577123.6元，鉴于***科技公司在本案尚未向中建公司开具发票，中建公司无需支付收到***科技公司开具发票之日前的逾期付款利息。 ***沥青厂与***科技公司签订《债权转让协议》并在庭审辩论终结前支付了转让款项，根据《中华人民共和国民法典》第五百四十六条“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债权人不发生法律效力”的规定，***沥青厂在受让债权后通过诉讼的方式通知中建公司债权转让事宜，***沥青厂与***科技公司的债权债务合法有效，***沥青厂有权提起本案诉讼要求中建公司支付未付工程款和逾期付款利息，对***沥青厂该部分诉请主张在一审法院核定范围内的，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。 根据涉案合同约定，中建公司未履行付款义务为违约方，***沥青厂基于债权受让向中建公司提起诉讼，其相应产生的律师费用亦属于受让债权范围内，***沥青厂诉请中建公司承担律师费损失10000元，一审法院依法予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、中建公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款913448.3元及以336324.79元为本金自2021年9月8日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予***沥青厂；二、中建公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费损失10000元予***沥青厂；三、驳回***沥青厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7206.93元、财产保全费5000元，合计12206.93元（***沥青厂已预交），由***沥青厂负担739.69元，由中建公司负担11467.24元并应于判决发生法律效力之日起***向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院将依法强制执行。***沥青厂多预交的11467.24元，一审法院予以退还。鉴定费12509元（***沥青厂已预付），由中建公司负担并应于判决发生法律效力之日起***迳付予***沥青厂。 二审期间，中建公司、***科技公司均未向本院提交新证据。***沥青厂向本院提交（2022）粤06民终14578号民事判决及（2022）粤0304民初28576号民事判决书各一份。本院依法组织当事人对该证据进行了质证。经审查，本院对***沥青厂提交的上述证据的真实性予以确认。 经审理，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，（2022）粤06民终14578号生效民事判决认定2021年4月30日**想（乙方、劳动者）和中建公司（甲方、用人单位）签订《劳动合同书》，约定乙方同意在佛山南海区里水河流治理项目部管理岗位工作，自2021年4月30日至佛山市南海区里水河流治理项目工作（任务）完成时终止。 再查明，涉案《工程施工合同》第八条第一款第六项约定“（甲方，即中建公司）委派**想155××××****为现场代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，检查验收隐蔽工程、办理中间交工工程验收手续，负责施工中的有关手续，解决应由甲方解决的问题”。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案应否追加***、**彬为第三人；二、**想是否有权代表中建公司进行结算。针对上述问题，本院作如下分析： 关于争议焦点一。中建公司上诉主张涉案工程实际是由***、**彬挂靠其施工，应追加其为本案第三人，但一审中中建公司并未作此抗辩，且直至二审其并未举证证明***、**彬以其名义将涉案工程交给***科技公司施工，故***、**彬并非涉案施工合同关系的当事人，中建公司相关上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。根据生效判决查明的事实，**想与中建公司签订了劳动合同。虽然中建公司不确认其与**想存在劳动关系，但其并未举证推翻该劳动合同，而该劳动合同所载的工作内容、工作地点、工作期限与涉案工程的具体情况相吻合，并且合同载明**想从事的岗位是管理，结合涉案《工程施工合同》约定**想系中建公司委派的工程现场代表，负责解决应由中建公司解决的问题，***科技公司有理由相信**想有权代表中建公司处理涉案工程相关事宜，故即便**想实际上无权代理中建公司就涉案工程进行结算，但**想的行为也构成表见代理，其代理行为对中建公司发生法律效力。因此，一审法院认定**想代理中建公司与***科技公司进行结算合法有效并无不当，本院予以维持。 综上，中建公司的上诉理由不能成立，本院不予接纳。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14413.86元（上诉人深圳中建集团有限公司已预交），由上诉人深圳中建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　余珂珂 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月五日 法官助理　*** 书 记 员　***