广州观景信息技术有限公司与广州市三川田数码科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）穗中法民五终字第2627号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市三川田文化科技股份有限公司（原广州市三川田数码科技有限公司），住所地广州市萝岗区。

法定代表人：刘捷，董事长。

委托代理人：翁文喜，该公司员工，联系地址。

委托代理人：温小平，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州观景文化科技有限公司（原广州观景信息技术有限公司），住所地广州高新技术产业开发区。

法定代表人：杨景星，总经理。

委托代理人：朱宏亮，广东金轮律师事务所律师。

委托代理人：赵以敏，广东金轮律师事务所律师。

上诉人广州市三川田文化科技股份有限公司因与被上诉人广州观景文化科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民三初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年4月26日，广州观景信息技术有限公司（以下简称观景公司）（乙方）与广州市三川田数码科技有限公司（以下简称三川田公司）（甲方）订立《项目合同》（合同编号：OYB-GZ120426Q），约定由甲方委托乙方为其实施“电力设计院展厅”项目，项目整体费用为165000元（已含税金）。付款方式约定：（1）甲方应于收到业主方一期款项后7日内向乙方支付本合同全部价款的30%，即49500元；（2）整体项目安装调试完成，业主初验合格后甲方收到业主方某甲款后7天内支付本合同全部价款的30%，即49500元；（3）整体项目完成最终验收，甲方收到业主方某乙款后7天内支付本合同全部价款的35%，即57750元；（4）整体项目完成最终交付并经竣工验收之日起计一年后质保期满后7日内支付本合同全部款项。合同第11条第（3）款约定：甲方不能按期支付货款，应提前向乙方提出并取得同意，如无故延期支付货款，乙方交付项目的日期相应顺延，并且甲方应按当期应付未付款项每日千分之一的比例向乙方支付违约金。项目交付约定：乙方提交设备时需将运行密码设置为：永久。

2012年6月4日，双方订立《工程变更单》，约定由于现需重新进行多点屏的触控程序开发、测试、调试等工作，产生费用增加1000元，与二期款一起支付。

合同签订后，观景公司于2012年6月6日将工作成果交付三川田公司，三川田公司经办员工陈某于同日在电力设计院展厅项目《设备及系统验收单》上签名确认验收合格，并在最终验收结论处注明：程序基本完成，此次验收为项目完成情况，因为影片尚在制作阶段，所以在往后时间，大概有四次换片工作需要配合。

庭审中，双方确认合同总额166000元（包括变更增加部分1000元），三川田公司已经支付了49500元，三川田公司尚未支付观景公司的工程款为116500元。观景公司陈述质保期从2012年6月6日起至2013年6月5日止，三川田公司对此不确认，认为工程没有完成最终验收和最终交付。

三川田公司于2012年12月4日收到业主方支付的第二期工程款，于2013年7月29日收到业主方支付的第三期工程款。

三川田公司提交了广州广电物业管理有限公司省电力设计院物业服务中心发给三川田公司的《关于软件无法使用的说明函》以证明观景公司向三川田公司交付的系统的密码是非永久性的，该函的主要内容为：贵公司于2012年5月交付我司使用的数字互动沙盘系统、多通道环幕系统软件密码非永久性，我司无法正常使用，严重影响了公司的正常运营，请贵司尽快处理。案件审理过程中，三川田公司进行了软件系统的演示以证明观景公司交付的软件密码为非永久性密码，观景公司陈述称演示过程系被告自行提供系统自行演示，与其交付的软件有可能不是同一软件。

另查，观景公司取得《软件企业认定证书》，经营范围包括中，三川田公司主张观景公司主张的违约金过高，应予以调整。

上述事实有《项目合同》、《工程变更单》、《设备及系统验收单》、《关于软件无法使用的说明函》、《软件企业认定证书》及双方当事人的陈述等予以证实。以上证据经过庭审质证，本院予以采信。

2013年9月3日，观景公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.三川田公司按照合同约定向某公司支付合同余款116500元；2.三川田公司按照应付未付款项每日千分之一的比例，向某公司支付违约金至履行完毕之日（其中108250元从2012年6月6日起算为48820.75元；8250元从2013年6月6日起算为709.5元，上述均暂计至2013年8月31日，合计49530.25元）；3.三川田公司承担本案的全部诉讼费用。

2013年10月12日，三川田公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.观景公司与三川田公司签署的项目合同（合同编号：OYB-GZ120426Q）解除；2.观景公司向三川田公司返还已支付的款项49500元；3.观景公司按照应付未付款项每日千分之一的比例，向三川田公司支付违约金至履行完毕之日（其中108250元从2012年6月6日起算为48820.75元；8250元从2013年6月6日起算为709.5元，上述均暂计至2013年8月31日为49530.25元）；4.观景公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为：观景公司与三川田公司签订的《项目合同》、《工程变更单》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，是有效合同，对双方具有约束力。双方应严格遵守，自觉履行。

观景公司依约将设备及系统交付三川田公司，三川田公司经办员工在电力设计院展厅项目《设备及系统验收单》上签名确认验收合格。由此可以看出，三川田公司在项目成果包括设备及系统完工交付使用时未提出质量异议，其亦未提交证据证实在交付使用后提出过质量异议，在观景公司提起诉讼后又认为观景公司交付的系统存在缺陷，且未就此提供充分的证据，尽管三川田公司提交了《关于软件无法使用的说明函》并对系统进行了演示，但该函的内容无法证实2012年5月三川田公司交付给该物业服务中心的系统即为观景公司交付给三川田公司的系统，系统演示亦无法证明其演示的系统即为观景公司按照合同约定交付给三川田公司的系统，故其辩称观景公司在交付涉案工程时设置非永久性密码，导致工程根本无法使用，从而使得合同目的无法实现，并反诉主张解除双方签署的项目合同、观景公司返还其已支付的款项49500元及观景公司按照应付未付款项每日千分之一的比例，向三川田公司支付违约金至履行完毕之日理据不充分，不予支持。观景公司已按照合同约定交付工作成果并经验收合格，而三川田公司未按照合同约定支付工程余款，已构成违约，应支付所欠工程款并承担相应的违约责任。三川田公司提出观景公司并没完成其开发的系统及软件的抗辩理由不成立，不予采纳。三川田公司还辩称观景公司在质保期内未履行质保维修义务，质保义务是由其自身完成的，但三川田公司并未提供证据证实在质保期内，其有通知观景公司履行质保义务而观景公司拒绝履行，对其主张，不予支持。

关于工程款数额。双方确认合同总额166000元，三川田公司已付49500元，该院确认尚有工程款116500元未支付给观景公司。观景公司陈述质保期从2012年6月6日起至2013年6月5日止有理据，予以支持。因涉案工程项目已验收合格且质保期已届满，三川田公司已收到业主方支付的第二期、三期工程款，观景公司、三川田公司之间关于涉案合同工程款的付款条件已成就，观景公司请求三川田公司支付第二、三期工程款50500元（49500元＋1000元）、57750元和工程余款8250元（165000元×5%）共计116500元有理据，予以支持。三川田公司未依约支付工程款项，应支付违约金给观景公司，但观景公司要求按照未付款项每日千分之一的标准支付违约金过高，予以调整。因双方均无提供证据证明观景公司的实际损失情况，结合本案实际，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该院确定以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的标准计付。关于违约金计算起点的确定问题。合同约定整体项目安装调试完成，业主初验合格后甲方收到业主方某甲款后7天内支付本合同全部价款的30%，整体项目完成最终验收后甲方收到业主方某乙款后7天内支付本合同全部价款的35%，整体项目完成最终交付并经竣工验收之日起计一年后质保期满后7日内支付本合同全部款项。三川田公司已于2012年12月4日收到业主方支付的第二期工程款，已于2013年7月29日收到业主方支付的第三期工程款，根据合同约定，该院确定工程款50500元的违约金计算起点自2012年12月12日起计算，工程款57750元的违约金计算起点自2013年8月6日起计算，工程款8250元的违约金计算起点自2013年6月13日起计算。观景公司诉讼请求超出部分无理据，不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年11月27日作出如下判决：一、三川田公司自本判决生效之日起十日内向某公司支付工程款116500元及违约金（违约金以50500元、57750元和8250元为基数，分别自2012年12月12日起、2013年8月6日起和2013年6月13日起，至本判决生效之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的标准计付）；二、驳回观景公司的其他诉讼请求；三、驳回三川田公司的诉讼请求。一审案件本诉案件受理费3621元，由观景公司负担1025元，由三川田公司负担2596元；反诉案件受理费1137元，由三川田公司负担。

判后，上诉人三川田公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、由于观景公司没有建筑工程施工资质，观景公司与三川田公司签订《项目合同》违反法律强制性规定，因此合同应为无效，观景公司没有如实告知资质情况，应当承担缔约过失责任；二、本案中，业主是发包人，三川田公司是总承包人，观景公司是分包人，总承包人与分包人应当对发包人承担连带责任；三、本案争议的焦点是涉案工程是否完工：发包人是否对分包人的工程成果验收通过是决定案件的最基本事实，而观景公司所提供的工作成果被业主方验收不合格，故案涉项目没有完工，也没有通过验收合格。据此，三川田公司请求判令：1.撤销原审判决；2.三川田公司与观景公司签订的《项目合同》无效，观景公司承担缔约过失责任；3.观景公司向三川田公司返还已付款项48500元；4.驳回观景公司的全部诉讼请求；5.一、二审诉讼费由观景公司负担。

被上诉人观景公司答辩称：同意一审判决，不同意三川田公司的上诉请求。

上诉人三川田公司与被上诉人观景公司对原审查明事实没有异议，本院予以确认。

另查，《项目合同》第1条约定：乙方根据甲方提出的要求完成制作，经双方沟通，具体展项概述如下：（1）多媒体数字沙盘系统（3通道墙面投影屏幕播片、9通道数字沙盘投影播片及VR采集）

二审中，双方当事人对于案涉合同具体的实施的项目内容存有争议，三川田公司表示：观景公司负责合同第1条约定的系统的开发、安装、调试；观景公司则表示依据合同其实施的项目主要是软件和系统开发，安装和调试是合同约定的附随义务。

二审中，双方共同确认以下事实：1.双方对原审判决第一项所涉工程余款数额均予以认可；2.广州市三川田数码科技有限公司变更登记为广州市三川田文化科技股份有限公司，广州观景信息技术有限公司变更登记为广州观景文化科技有限公司。

关于涉案工程的交付验收问题，双方意见不一：三川田公司认为验收清单没有盖三川田公司的单位公章，涉案工程并未完全验收完毕，三川田公司认可合同项下的硬件已经交付验收，但认为系统软件存有缺陷，软件部分没有验收；观景公司认为项目工程已经经过三川田公司的验收并由三川田公司出具了验收合格文件，且有三川田公司的经办员工的签名确认。

关于双方争议的密码问题：三川田公司认为在观景公司交付涉案工程时，三川田公司无法发现密码存有问题，在使用过程中才发现该密码是非永久性密码，不符合合同约定的交付条件，三川田公司提出要求观景公司对密码进行修改，但没有提交书面证据证实。观景公司认为在交付涉案工程时，三川田公司没有就系统密码问题提出异议，在使用过程中以及一年质保期也没有提出异议。

本院认为：本案双方争议的焦点为：一是本案案由的定性；二是欠付的合同价款应否给付。

关于本案案由的定性问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”而建涉工程施工合同是指基本建设工程承揽合同，合同标的仅限于基本建设工程，即主要作为基本建设工程的各工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑。本案中，《项目合同》所约定的内容是三川田公司委托观景公司为其实施“电力设计院展厅”项目，观景公司根据三川田公司提出的要求完成制作。因此，案涉合同的主要内容符合承揽合同的法律特征，本案应定性为承揽合同纠纷。原审法院将案由确定为建设工程合同纠纷欠妥，本院予以纠正。因涉案合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，故原审法院认定合同有效正确，三川田公司以观景公司不具有建筑工程施工资质为由主张合同无效，缺乏法律依据，本院不予采信。三川田公司主张观景公司承担缔约过失责任，属二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定，本案不予处理。

关于欠付的合同价款应否给付的问题。三川田公司抗辩不予支付欠付合同价款的主要理由是认为系统密码在使用过程中发现是非永久性密码，不符合合同约定的交付条件。但是，从案件查明事实来看，三川田公司在案涉项目《设备及系统验收单》上确认观景公司提交的工作成果验收合格，且三川田公司亦没有书面证据证实在工作成果验收时和保质期内曾对密码问题提出过异议，因此，三川田公司以此为由主张涉案项目未完工和验收理据不足，本院不予采纳。依据合同约定，原审法院判令三川田公司向某公司支付欠付的合同余款及违约金正确，本院予以维持。三川田公司上诉主张观景公司向其返还已付款项，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采信。

综上所述，三川田公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审案由定性错误，本院予以纠正。审查原审认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3620元，由上诉人广州市三川田文化科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张怡

代理审判员　　余盾

代理审判员　　蔡峰

二〇一五年六月四日

书　记　员　　张辉