***与荣盛房地产发展股份有限公司、廊坊市宏业建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）廊民三初字第135号

原告：***。

委托代理人：岳建明，河北昊正律师事务所律师。

委托代理人：韩力均。

被告：荣盛房地产发展股份有限公司，住所地：廊坊市开发区春明道北侧。

法定代表人：耿建明，该公司董事长。

委托代理人：张凯，该公司法律顾问。

委托代理人：李侠，河北若石律师事务所律师。

被告：廊坊市宏业建筑有限公司，住所地：廊坊市广阳区广阳道89号。

法定代表人：吴庆福，该公司董事长。

委托代理人：李静，河北天源通和律师事务所律师。

原告***与被告荣盛房地产发展股份有限公司（以下简称荣盛公司）、廊坊市宏业建筑有限公司（以下简称宏业公司）、建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人岳建明、韩力均，被告荣盛公司委托代理人张凯、李侠，宏业公司委托代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2006年5月29日，被告荣盛公司将其开发的霸州阿尔卡迪亚小区3至9号楼工程发包给被告宏业公司，双方签订了施工合同与补充协议。后被告宏业公司与原告签订了分包合同，原告进行了实际施工，工程已全部竣工验收并投入使用。在施工过程中，发生了很多变更与洽商，按照合同及补充协议的约定，在工程结算时应给予调整，全部工程实际造价应为46644602.31元，扣除荣盛公司分包的工程造价、自行采购部分钢材款及代付、已付的相关款项，尚欠原告503万元工程款一直未付，为维护原告的合法权益，故诉请法院判令：一、二被告支付所欠工程款503万元，并支付相应利息至实际付款日止（按照银行同期贷款利率支付），二被告互负连带责任；二、诉讼费用由二被告承担。

被告荣盛公司答辩称：1、根据原告起诉所述，被告荣盛公司认为，工程造价为46644602.31元，尚欠503万元，按照原告前面所述，当然的推出结论是二被告已付款为41613400元，那么对于付款金额被告荣盛公司认可。2、根据法律规定，开发商只在欠付工程款的范围内承担付款责任，本案中被告荣盛公司超付工程款590万元，因此，不应承担欠款责任。3、原告所述分包该工程的事实不存在。原告从被告宏业公司处违法转包该工程，应与被告宏业公司共同向被告荣盛公司承担因超付工程款而引起的连带付款责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告宏业公司答辩称：1、原告诉求被告宏业公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。被告宏业公司承建涉案工程，将工程分包给本案原告，在施工过程中，被告宏业公司已将被告荣盛公司给付的工程款26389583元全部支付给了原告，没有任何截留。后原告与被告荣盛公司产生直接支领工程款的行为，对此，被告宏业公司不知情，与被告宏业公司无关。2、涉案工程尚未结算，原告诉求缺乏事实依据。3、根据法律规定，诉求连带责任必须有明确的法律依据，本案中并不存在，故诉求连带责任缺乏事实及法律依据。

经审理查明，被告荣盛公司与被告宏业公司于2006年5月29日签订建设工程施工合同，被告荣盛公司将其开发的霸州阿尔卡迪亚三期3-9号楼的土建、装修、门窗及设备安装工程发包给被告宏业公司施工。并约定，合同价款为36803497元，其中4、7号楼合同价款为10175660元，5、6号楼合同价款为8506878元，3、8、9号楼合同价款为18120959元。合同价款和调整方法约定为：采用可调价格；调整方法是合同总价款除经发包人确认的工程变更和现场洽商外，其他按照招标文件和合同中所明确的承包范围，均一次性包死，不得调整。具体的调整方法为：1、工程量清单中已有适用于变更工程的价格，按清单已有的价格计算；2、工程量清单中只有类似于变更工程的子目价格，可参照此价格变更；3、工程量清单中没有适用类似变更工程子目或由于设计变更引起新的工程量清单子目的综合单价，由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。合同开竣工日期约定为：4、7号楼自2006年5月30日至2007年7月15日；5、6号楼自2006年5月30日至2007年8月15日；3、8、9号楼自2006年5月30日至2007年11月11日。

被告荣盛公司与被告宏业公司就3-9号楼工程分别签订了补充协议。约定3-9号楼的开工日期为2006年5月15日；合同的有效期为2006年5月10日至质保金付清后解除。3-9号楼的承包方式为包工包料；承包内容为：设计文件中所包含的土建、水、暖、电安装等全部内容。合同价款为：3号楼单方造价为811元／平方米，总价款为938.019万元；4、5号楼单方造价均为792元／平方米，总价款均为540.936万元；6号楼单方造价为649元／平方米，总价款为364.442万元；7号楼单方造价为795元／平方米，总价款为521.679万元；8号楼单方造价为824元／平方米，总价款为586.028万元；9号楼单方造价为650元／平方米，总价款为348.791万元，3-9号楼合同价款已含10元／平方米的规费补助，一次性包死。后附工程量清单已涵盖施工图纸范围的所有内容，后附工程量清单作为合同总价款的分解和解释，除设计变更和现场签证外，合同价款不予以调整。补充协议对3-9号楼的设计变更、现场洽商确认程序和增减的费用计取方式约定为：设计变更、现场洽商确认程序执行荣盛发展（2005）第09号文件的规定。另外，经甲方（荣盛公司）批准的设计变更、现场洽商增减的单项费用在2000元以上的（不含2000元）予以据实调整；增减的单项费用不足2000元，但变更合计在合同价款的1%以上的（不含1%）予以据实调整。设计变更、现场洽商增减费用超出上述可调整范围的，在工程竣工后一并结算；设计变更、现场洽商新增项目（指工程量清单未提供的项目内容）执行河北省03年预算定额及标准，按三类三级取费；分项工程定额中没有相应子项套取的，按廊坊市市场成品价计算；人工费、机械费，按洽商时廊坊市场价格执行，以补充定额的形式结算；设计变更、现场洽商所涉及项目属于乙方（宏业公司）在工程量清单报价中已涉及子目或有关类似子目的参照乙方所报的综合单价，确认设计变更、现场洽商增减的费用。协议还约定了设计变更、现场洽商及主要材料价格调整方法。补充协议对3-9号楼的主要材料价格调整约定：钢筋以暂定价计入合同价款，乙方每进一批钢筋时，需甲乙双方确认进货数量及市场价格，依此数量和价格计算出钢筋结算数额。钢筋使用总数量超出预算数量时，按照超出数量与最高结算单价计算超出金额，并从钢筋结算金额中扣回。补充协议还约定，土方开挖、桩基工程是由甲方进行施工，基础褥垫层施工由乙方进行施工，此项未计入预算，结算时以工程洽商的形式计入。

2006年6月20日，被告宏业公司与原告***签订了3-9号楼建设工程施工分包合同，将补充协议约定的承包内容交由原告***施工。分包工程合同价款约定为：“本工程甲方与发包方（业主）签订《建设工程施工合同》或协议价款为以和荣盛公司签订的补充协议数为准”。工程结算约定：工程结算由甲方配合乙方（***）在规定时间内向发包方进行结算，结算方式按甲方与发包方合同及协议规定执行。

庭审中，被告宏业公司称，其与被告荣盛公司先签订的补充协议，实际施工人进场施工。补充协议签订后，经过招投标程序，被告宏业公司与被告荣盛公司签订的备案合同。因实际施工人已进场施工，后为规范权利和义务，被告宏业公司与原告***于2006年6月20日补签的分包合同。原告***称，其与被告宏业公司签订分包协议之前，原告***已进场施工。另外，被告荣盛公司与被告宏业公司的招投标是流于形式，在签订备案合同之前，双方已签补充协议，是以合法形式掩盖非法目的。被告荣盛公司称，补充协议是双方实际履行的合同。

在施工过程中，被告荣盛公司将3-9号楼门窗、外墙保温、外墙涂料、水表、阀门项目进行分包。另外，对部分工程进行了设计变更，并有现场洽商变更。

3-9号楼经竣工验收合格并已交付使用。双方因工程款结算不能达成一致意见，原告***向本院提交书面鉴定申请，要求对涉案工程造价进行鉴定。被告荣盛公司主张，应以补充协议作为结算依据。原告***主张，因为经招投标签订的合同和补充协议均无效，应据实结算。本院经委托廊坊市华拓工程项目管理有限公司（以下简称华拓公司）对涉案工程进行工程造价鉴定。因被告荣盛公司与被告宏业公司经招投标程序签订了一份建设工程施工合同，又签订了一份补充协议，故本院要求华拓公司依据建设工程施工合同和补充协议对涉案工程分别作出工程造价。对此，被告荣盛公司和原告***无异议。华拓公司出具鉴定结果为两种方式计算：1、按照竣工图纸含变更重新计价，不含甲分包项目造价及相应的配合费，3-9号楼的工程造价为39669984元。2、按照施工协议计价（固定协议总价＋竣工图与招标的差异补漏-甲方分包项目造价＋工程洽商及现场签证＋施工补充协议中约定钢筋材料的价差调整），不包含甲方分包项目及相应的配合费，3-9号楼工程造价为37928077元。3-9号楼甲分包工程造价为5231597元。上述两种计价方式中钢筋甲供部分在双方核对确认完数量及金额后，追减甲供部分。华拓公司向本院出具了采用两种方式计算工程造价的说明分别为：一、按照备案合同计价（图纸），因提供的备案合同资料只有合同及招标清单，无投标清单的报价，在计算变更时无法参考原报价，也无法追减甲方分包的土方、门窗、保温、涂料、水表等造价，招标工程量清单与实际施工范围不一致，且图纸内容与招标清单内容不一致，所以无法按备案合同约定的调整方法和投标清单报价计算，故依据提供的图纸、变更和定额计算实际施工范围的工程造价（甲分包项目未计入）；二、按照补充协议计价（固定协议总价-甲方分包项目造价＋图纸与补充协议清单的差异补漏＋工程洽商及现场签证＋补充协议中约定钢筋材料的价差调整），因补充协议资料齐全，将甲分包项目按投标时的金额减掉，加上工程洽商及现场签证的金额，加上约定的钢筋价差的调整，但根据第一种竣工图纸计算结果反映，图纸内容与补充协议清单有差异，将差异列出作为补漏项目，计算的原则是补充协议清单有的项目及报价按原有执行，没有的按河北2003定额，霸州市当期造价信息价。原告***和被告宏业公司对华拓公司采取两种方式计算的工程造价未提出异议。被告荣盛公司对华拓公司按照第二种方式计算的工程造价提出书面异议，庭审中，华拓公司委派曾参与本案鉴定人员到庭接受质询，对计算过程和方法以及依据等作了相应的解释。对被告荣盛公司提出的问题逐一进行解答。原告***和被告宏业公司称，应当按照第一种方式计算的工程造价结果确认涉案工程造价。被告荣盛公司称，两种方式计算的工程造价结果均不能确认涉案工程造价。

被告荣盛公司已付被告宏业公司工程款26389583.04元。被告宏业公司给付原告***工程款26017298元。原告***同意在与被告荣盛公司结算工程款时按26389583.04元计算。经原告***与被告荣盛公司、宏业公司核对，被告荣盛公司代原告***付款9040059.06元。被告荣盛公司称，对其代付款9040059.06元无异议，但是，原告***收到被告荣盛公司的霸州阿尔卡迪亚小区10、13、18号楼20万元保证金应在本案中一并解决。被告***和被告宏业公司称，20万元与本案无关，不同意在本案中解决。庭审中，被告荣盛公司表示，如果原告***不同意在本案中解决，被告荣盛公司另行主张权利。

在施工过程中，被告荣盛公司向涉案工程提供了部分钢筋，被告荣盛公司称，其向涉案工程提供了1179.63吨钢筋，金额为3837517.54元。原告***称，被告荣盛公司提供的钢筋入库单中，票号为0033159、0033161、0033162、0033163、0033165、0148522，共计344.606吨钢筋未用于涉案工程。经查，原告***所持入库单与被告荣盛公司所持入库单的钢筋数量、单价及金额均为一致，原告***认可的835.024吨钢筋的入库单中，在备注一栏均标注用于“3-9号楼”，没有标注用于几号楼的，在入库单中标注“三期”或卸“3#楼”。原告***持有的票号为0033159、0033161、0033162、0033163的入库单备注一栏中没有标注用于几号楼工程，而被告荣盛公司持有的上述入库单中，分别标注用于“4#、6#、7#”号楼工程。票号为0033165入库单备注一栏中没有标注用于涉案工程，在备注中仅有韩力华的签字，票号为0148522入库单备注一栏中也没有标注用于涉案工程，在备注一栏中标注“卸18#、15#车库”。另查明，在本院审理的另案中，韩力华系霸州阿尔卡迪亚二期13、14、15、10、12、17、18号楼的实际施工人，该工程的发包人系被告荣盛公司。

被告宏业公司向相关部门缴纳涉案工程的劳保统筹费共计18万元，被告宏业公司称，该款是由原告***给付被告宏业公司后，以被告宏业公司名义缴纳。所以应在确定涉案工程结算款数额后，按比例计算被告荣盛公司应承担的数额。原告***称，被告荣盛公司将涉案的部分项目分包，应给付其配合费。施工中被告荣盛公司提供部分钢筋，应给付其采保费。被告荣盛公司称，双方在建设局办理招投标手续之前，已经通过内部招投标手续确定被告宏业公司中标，并已进场施工，备案的施工合同和补充协议均无效，基于合同产生的规费、管理费、利润和税金不应计取，应从工程造价中扣除。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、施工分包合同、竣工验收报告、接管证明、询问笔录、对账笔录、庭审笔录等证据可以证实。

本院认为，虽然，被告荣盛公司与被告宏业公司签订了建设工程施工合同和补充协议，但是，被告宏业公司与原告***签订了建设工程施工分包合同，将涉案工程交由被告***进行施工，原告***系涉案工程的实际施工人。被告宏业公司与原告***所签订的分包合同，其实质是对工程的转包，应为无效。但涉案工程已经验收合格并交付使用，原告***作为实际施工人有权向被告荣盛公司主张工程款。依据相关法律规定，涉案工程属于必须进行招投标的工程，根据双方当事人的陈述和实际履行情况看，被告荣盛公司与被告宏业公司在签订经备案的中标合同即建设工程施工合同之前，被告荣盛公司与被告宏业公司已签订补充协议，原告***已进场施工。因涉案工程开工在先，招投标在后，故被告荣盛公司与被告宏业公司签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定，属于无效。被告荣盛公司与被告宏业公司签订的补充协议，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，亦应属无效。虽然建设工程施工合同和补充协议均为无效，但根据双方当事人的陈述和在施工过程中的实际履行情况分析，补充协议系双方所实际履行的协议，故涉案工程应当参照补充协议的约定结算工程款。不能参照备案的中标合同结算工程款，故华拓公司按第一种方式计算的工程造价，不予采纳。本案中，被告荣盛公司与被告宏业公司签订的补充协议系固定总价，但是根据施工图纸反映，原告***的施工超出工程量清单的施工范围，且被告荣盛公司又将部分工程分包。华拓公司以补充协议为依据，按固定协议总价-甲分包项目造价＋图纸与补充协议清单的差异补漏＋工程洽商及现场签证＋补充协议中约定的钢筋材料的价差调整，所作出的鉴定结果是客观真实的，本院予以采信。故涉案工程的造价为37928077元（未减甲供钢材）。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告***主张的分包工程的配合费和甲供钢筋的采保费应当计取，由被告荣盛公司给付原告***，劳保统筹费按甲分包项目所占比例由被告荣盛公司负担。甲分包工程造价为5231597元。按照河北省建设厅的冀建质（2003）115号文件《河北省建筑安装市政装修工程费率》以2%-4%计算配合费的规定，本院酌定按3%计取配合费。配合费为156947.91元（5231597元×3%）。

关于被告荣盛公司向涉案工程提供钢筋数量问题。本院认为，被告荣盛公司提供的钢筋入库单中，用于涉案工程的钢筋，在入库单的备注中均有标注。而票号为0033161、0033162、0033163、0033159入库单与原告***持有相同票号的入库单不同，被告荣盛公司持有的入库单在备注一栏中有添加用于涉案工程的楼号，而原告***持有的入库单备注一栏中没有标注楼号。票号为0033165入库单的备注一栏中没有标注用于涉案工程，仅有韩力华签字。票号为0148522入库单备注一栏中亦没有标注用于涉案工程，标注的是卸18#、15#车库。在本院原审理的另案中，霸州阿尔卡迪亚二期10、12、13、14、15、17、18号楼的实际施工人系韩力华，被告荣盛公司系发包方。综上，票号为0033159、0033161、0033162、0033163、0033165、0148522入库单共计344.606吨钢筋，被告荣盛公司不能证明用于涉案工程，故本院不予确认。用于涉案工程的钢筋数量为835.024吨（1179.63吨-344.606吨）。被告荣盛公司供钢筋数量为835.024吨，鉴定意见书中钢筋的单价按3225-3375元／吨计入，计入金额为2757700元（钢筋材料价格），因835.024吨钢筋由被告荣盛公司购买，故应按鉴定意见书中计入的2757700元×（1＋3.38%）=2850910元扣减（含税）。涉案工程造价为35077167元（37928077元-2850910元）。另外，因被告荣盛公司提供部分钢筋，此部分钢筋被告荣盛公司应给付原告***采保费中的管理费，按冀建监（1997）75号文件规定，即施工方的采保费=材料预算价格×0.98%，采保费应为27025元（2757700×0.98%）。所缴纳的劳保统筹费系涉案整个工程的费用，现被告荣盛公司将涉案工程的部分工程项目分包，故此部分的劳保统筹费应由被告荣盛公司自行负担，费用为26846.17元（18万元×5231597÷35077167元=26846.17元）。被告荣盛公司代原告***付款9040059.06元，原告***无异议。被告荣盛公司称，除代付款9040059.06元外，原告***收到霸州阿尔卡迪亚10、13、18号楼保证金20万元。因该笔款项与本案无关，故不应在本案中解决。被告宏业公司收到被告荣盛公司给付的工程款为26389583.04元，被告宏业公司给付原告***工程款为26017298元，原告***同意按26389583.04元与被告荣盛公司结算工程款。综上，被告荣盛公司应给付原告***的款项分别为：涉案工程造价为35077167元、配合费156947.91元、采保费27025元和劳保统筹费26846.17元，以上共计35287986.08元。被告荣盛公司已付款分别为：涉案工程款26389583.04元、代付款9040059.06元，以上共计35429642.1元。被告荣盛公司超付原告***款项为141656.02元（35287986.08元-35429642.1元）。因在涉案工程中被告荣盛公司已超付原告***工程款，故原告***诉请要求被告荣盛公司和被告宏业公司给付工程款的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费47010元，由原告***负担；鉴定费220000元，由原告***负担110000元，被告荣盛房地产发展股份有限公司负担110000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。

审判长　　刘德璋

审判员　　李庆丰

审判员　　马　兰

二〇一五年一月十九日

书记员　　薛　炜