哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司、鸡某某重工金属结构制造有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑03民终375号 上诉人（一审被告）：哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市开发区天平路6号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江云度律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：鸡***重工金属结构制造有限公司，住所地黑龙江省鸡西市城子河区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：关臣，男，1976年4月8日，满族，系鸡***重工金属结构制造有限公司职工，住黑龙江省鸡东县。 委托诉讼代理人：**，黑龙江利和律师事务所律师。 上诉人哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司因与被上诉人鸡***重工金属结构制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2021）黑0303民初142号民事判决，向本院提出上诉，本院于2022年4月1日 立案后，依法组成合议庭，于2022年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人鸡***重工金属结构制造有限公司的委托诉讼代理人关臣、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司上诉请求：1、请求撤销鸡西市恒山区人民法院（2021）黑0303民初142号第一项判决内容；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定事实、适用法律错误，案涉工程增量及预算事宜未达成协议也未经上诉人认可。 1、一审法院作出的（2021）黑0303民初142号判决第8页认定认定的是：“根据被上诉人工作人员与***的聊天记录，进而认定该工程的变更和预算均经过上诉人公司的审批”，聊天记录中仅记载了***个人与被上诉人之间谈论工程增量事宜，但***未将相关情况向上诉人公司管理层及相关部门反映，被上诉人亦无任何证据证明，一审法院直接从聊天记录中认定工程增量变更已经经过上诉人公司的审批，系属于事实认定错误。 2、一审法院依据《民法总则》170条，认定被上诉人有理由相信***进行的是施工职务代理行为，但是必须要强调的是，案涉工程经过招投标程序，并且在《建设工程合同》明确约定为固定总价合同，即一口价合同，退一步讲，就算***有权与被上诉人对增量工程进行联络和沟通，但是***绝对不能直接代替上诉人对新发生的工程部分直接作出工程价款的决定，而一审判决仅凭***本人一面之词，直接认定上诉人公司同意更改原合同约定内容，并且在上诉人公司未签署任何工程增量合同的情况下，直接视为上诉人同意被上诉人的增量价款的申请，在未经结算、鉴定的情况下，直接判决上诉人支付巨额增量工程款，这种认定方式无疑对上诉人利益造成了重大侵害，上诉人作为国有 企业的背景下，一审判决结果已经造成国有资产严重流失。 二、一审法院不予支持上诉人鉴定申请，属于适用法律错误。 一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第29条规定，一审法院拒绝鉴定的理由是当事人在诉讼签已经对建设工程价款结算达成协议，而事实上，上诉人仅在原建设工程合同对总价进行约定，未对增量工程进行任何书面协议约定，工程增量未经鉴定、审计结算，仅凭被上诉人单方报价就确定增量工程价款，此种判决认定方式无疑对上诉人造成了巨大损失。 三、被上诉人施工质量存在巨大隐患，因此暂缓支付合同尾款具有合同依据。 1、根据《工程承包合同》第十条第1款约定，“工程质量不符合合同和设计要求的，应予以返工或修理，并承担相关费用”。 工程尾款暂缓支付系因施工内容与合同约定及建筑图纸不符，彩钢板房高度不足3米，而被上诉人却用“12米高”桩基进行工程施工实在有悖建筑工程设计及施工的常识，因此上诉人暂缓支付尾款具有合同依据。 2、被上诉人没有通知上诉人参加验收，单方在竣工验收报告上确认自己施工的工程质量已达标，不符合结算条件。 被上诉人没有通知上诉人参加工程竣工验收程序。而是在一份没有标明竣工日期的《工程竣工验收报告》上，自行签字**确认工程质量合格、符合竣工验收条件，事后也不找上诉人追认，这样一份自导自演的《工程竣工验收报告》，明显不符合要求付款的要件的。 3、在没有双方共同确认的竣工验收工程，且上诉人作为发 包方对工程质量存在异议的情况下，应予鉴定确定质量合格后，方可作为给付工程款的条件和时间。 《建设工程施工司法解释一》第11条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。 四、***已经自认其属于上诉人招采人员，不属于工程项目管理部，因此无权干涉案涉工程管理，并且***在施工建设前就以招采人员身份与被上诉人进行过联系，被上诉人明知***作为招采人员不能代表云水工大对工程施工作出任何意思表示，因此双方沟通内容不对上诉人产生任何法律约束效力 1.***出庭作证时自述“我是综合管理部的经理，职责就包括招采工作（笔录第2页倒数5行）”、在回答施工过程中是否在现场的问题时，***回答“没有，我不是项目经理（笔录第4页第12行）”。说明***仅参与案涉工程前期招采工作，并不属于案涉工程项目部成员，没有参与现场实际施工，对于工程量调整、工程价款调整等事宜，均由案涉工程项目部成员负责，上诉人具体项目负责人为***（根据上诉人一审提供证据可知），***主要负责对业主方鸡西云水环境、发包方上诉人、分包方被上诉人的三方协调工作。另外根据上诉人上级集团公司制定内部控制手册，上诉人相关部门人员应严重遵守手册中部门职责要求，对于工程进度、工程施工事项等具体情况应由工程项目管理部门负责。 ***隶属招采部门却越权参与案涉工程施工管理，擅自与施工部门联系，已经违反了上诉人内部管理制度，其擅自在40万元《工程施工合同》授权代表处签字是***以招采人员身份擅自签写，上诉人从未授权***参与案涉工程项目管理，** 强无权代表公司作出意思表示。 ***在作为证人回答中表述“我只负责招采、（施工）我期间就去过一次（笔录第5页倒数8行、笔录6页7行）”。可以看出，从案涉工程实际施工情况，***并未参与其中，在根本不了解所谓的“增量工程”情况下，说明***无法如实向上诉人反应案涉工程情况，上诉人更不可能就所谓的“增量工程”与被上诉人公司达成合意。 ***在作为证人回答中表述“（招采过程中）基于工作关系与被上诉人有过联系（笔录第4页第14行）”说明工程施工前鸡***相关负责人就已经知道***作为上诉人招采人员，即明知***工作职权仅在招采职能范围内，在此情况下被上诉人与***之间的沟通联系不能对上诉人产生法律约束效力。 综上所述，一审法院存在事实认定错误、适用法律错误的情况，望二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人合法权益。 鸡***重工金属结构制造有限公司未提交书面答辩意见。 鸡***重工金属结构制造有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告工程款557160.13元，违约金421327元，合计998487.13元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：云水工大负责建设鸡西市恒山区污水处理厂锅炉房和粗格栅间，由其单位现场负责人***与**重工于2018年9月12日签订一份《工程承包合同》，约定工程总造价400000元，施工工期暂定35天，甲方（被告）付款方式为合同签订日付款80000元，钢结构进场后付款80000元，彩钢板进场后付款80000元，甲方负责验收，验收后余款结清，按日千分之一支付违约金。合同签订后**重工开始施工，施工过 程中发现无法按原设计方案施工，**重工工作人员关臣与云水工大负责签订合同的工作人员***通过微信沟通，***同意将原方案的地基改为“桩基”。2018年9月20日***来到施工现场，确定了具体的施工方案，内容为南侧32平方米粗格栏栅间不再建设，改为建东侧粗格栅间，面积由原来的274平方米调整为134.16平方米，东侧157.68平方米锅炉房不变，地基设计改为“桩基”，并将修补厂房的孔洞和墙围子等零星维修活交给**重工一起施工，双方约定按修改后的施工内容和设计重新报价并调整合同。2018年10月23日，**重工将调整后的预算发给了***，报价为锅炉房434813.21元，粗格栏栅间456335.02元，合同外零星维修47412.80元，三项共计938561.03元。2018年11月12日**重工再次询问预算评审价格，***称正在内部审核。2018年11月13日***发给**重工造价审核表，审核锅炉房工程造价为389972.96元，粗格栏栅间为363556.92元，零星维修暂时未审核，**重工不同意被告审核价格。2018年11月23日***发给**重工调整后的报价，锅炉房40万元整，粗格栏栅间审核确认价款391295.63元，零星维修25869.50元，三项价款合计817160.13元，**重工同意了该工程价款817160.13元。对于工程价格的审核，云水工大各部门已经会签完毕。2018年12月30日，**重工完成施工并将工程交给被告使用，2019年1月29日***通过微信给**重工的工作人员关臣发来验收单，**重工于2019年1月30日按照其要求，将工程完工验收单签字**后发给***，***收到工程完工验收单，并已将该验收单交给单位主管部门。2018年12月30日**重工将工程交付使用至今。其后**重工对于剩余工程款多次找云水工大索要，云水工朋于2020年4月8日给**重工发送第三方对工程造价做出的审核，审核后的工程价款为682500.77元，**重工对于该价格不认可， 故向本院提起诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外；”由于本案法律事实发生于民法典施行前，因此本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前相关法律法规的规定。 本案争议的焦点为，原告是否存在擅自变更合同的行为，被告是否已经验收完毕，并按照变更后的价格支付工程款。 本案中，原、被告双方签订涉案合同，由被告将涉案工程发包给原告施工，双方由此形成建设工程施工合同关系。后由于施工实际环境的变更，需要增加工程预算，原告告知被告单位签订合同的工作人员***，并征得其同意后进行施工。被告辩称***无权决定该项目的变更，但不能明确具体有权决定该项工作的人员。根据原告工作人员与***的聊天记录显示，该工程的变更和预算均经过被告公司的审批，且***作为被告单位签订合同人员及施工合同的联系人，按照日常经验及规律并结合《民法总则》第一百七十条之规定，原告有理由相信***为被告公司的施工职务代理人，因此原告不存在擅自变更合同的行为。 关于案涉工程是否已经验收完毕，被告辩称原告没有通知云水工大参加工程竣工验收程序，根据本案证据显示，原告已于2018年12月30日将工程交付被告使用，随后被告单位工作人员***用微信向原告发出工程验收单。结合案情并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十条，原告提供了微信聊天截图，和被告代理人发送的工程验收单，且被告已经实际使用，应当以被 告实际使用工程之日，即2018年12月30日作为实际竣工日期。 被告提出对增量改建工程需经过司法鉴定，确定是否存在增量价值，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。结合本案，被告单位已通过其工作人员***对三项价款合计817160.13元表示认可，对于工程价格的审核，被告单位各部门已经会签完毕，故应认定原、被告双方在诉前已经对案涉建设工程价款达成协议，被告在庭审中要求对该工程进行鉴定，本院不予准许。 被告辩称原告主张的违约金没有合同约定依据及法律规定，根据本案证据显示，原、被告2018年9月12日签订的《工程承包合同》中约定，“甲方负责验收，验收后余款结清，如未按期支付工程款按日千分之一支付违约金。”对以该合同中约定，而被告未付的工程款160000元计，从2019年1月1日计算至一审辩论终结2021年5月27日，按日千分之一计算，违约金为140320元。 综上所述，依照《民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一被告哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司于本判决生效十五日内，给付原告鸡***重工金属结构制造有限公司工程款557160.13元，违约金140320元，合计697480.13元；二、驳回原告鸡***重工金属结构制造有限公司其他诉讼请求。 二审中当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于在施工过程中被上诉人是否存擅自变更合同的情形；经查，在被上诉人在与上诉人签订合同后，在实际施工过程中，由于施工环境的变化，需要改变施工方案，增加工程量和工程预算，被上诉人将工程变动增量及预算情况告知了上诉人单位现场负责人***，经***同意施工变动，且***一审时当庭证实自2005年至今是上诉人单位职工，2018年9月12日时系上诉人单位综合部经理，代表上诉人单位与被上诉人签订工程承包合同，变更后的工程价款其已向公司书面呈批，领导也逐级签批了，故一审认定该工程的变更和预算均经过上诉人公司的审批并无不当。关于一审未准许上诉人提出对工程造价进行鉴定的申请是否属于适用法律错误问题，一审判决已作了明确的阐述，本院不作重复赘述。 综上所述，哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10774.8元，由上诉人哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　洪　明 审判员　　赵　越 二〇二二年五月三十日 书记员　　***