鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑民终160号

上诉人（原审原告）：鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司，住所地鹤岗市南山区。

法定代表人：胡忠喜，经理。

委托诉讼代理人：蒋志勇，黑龙江墨龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年3月13日出生，汉族，住黑龙江省五常市。

委托诉讼代理人：张文婷，黑龙江恒辰律师事务所律师。

上诉人鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司（以下简称峰威建筑公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院于2016年10月14日作出（2015）绥中法民一民初字第61号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷、法庭询问对本案进行了审理。上诉人峰威建筑公司的委托代理人蒋志勇，被上诉人***及其委托代理人张文婷到庭参加询问。本案现已审理终结。

峰威建筑公司上诉请求：撤销原判；依法改判***返还多拨付工程款1,385,733.47元，由***承担全部诉讼费用。主要理由为：1.2008年5月28日和2009年4月7日，上诉人与被上诉人分别签订了峰威北苑小区X号、X号和峰威南苑小区X号、X号、X号、X区的建筑工程承包合同，根据双方约定，上诉人分六次向被上诉人以结算书的形式支付了工程款，按照被上诉人承建的工程总量、应付的工程款、实际付款金额，合计上诉人多付被上诉人1,385,733.47元，被上诉人应当返还。2.被上诉人一审提供的上访期间形成的材料，不能影响对本案不当得利的判决。上诉人同意给被上诉人300万元，是在其承诺书明确写明“非欠款”的前提下，被上诉人承诺协助上诉人要回替政府垫付的基础设施建设资金1600余万元及消除在网上发表的对上诉人不利影响的费用，在没有要回垫付资金和消除网上影响的前提下，被上诉人按上诉人的承诺转走300万元，与本案无关。3.被上诉人提供的其他证据不能否认其多领取工程款。4.一审法院并未依据上诉人提供的证据认定被上诉人多领取工程款的事实。5.一审法院仅仅以2010年10月26日的承诺认定工程未结算错误。对于2014年7月8日的对账单，仅认为与被上诉人签字的数额不一致，并未给出差额多少，没有依据事实依法作出判决。

被上诉人***辩称，上诉人并未多支付工程款，而是被上诉人主动做出让步，放弃了巨额工程款。被上诉人签字的工程结算书，是上诉人谎称年底需要财务汇总，欺骗被上诉人形成的，不是真实的结算书。2016年1月15日，双方在相关部门见证下签订的协议书是真实的。1.双方当事人虽签订结算书，但鹤岗市峰威伟业房地产开发有限公司（以下简称峰威开发公司）与***签订了峰威南苑工程承包合同，其向***出具承诺书表示暂时不能结算，又于2014年7月8日与***对账，形成对账单，可以认定峰威开发公司的行为代表上诉人的行为。2.签订结算书后，上诉人与被上诉人及合伙人继续对工程款多次进行结算，划拨工程款项。3.至2016年1月15日后，上诉人又同意给付被上诉人工程款300万元，并承诺保证该300万元工程款给付被上诉人。通过以上事实表明，双方签订的六份工程结算书，并不能独立作为最后结算工程款的依据。即使签订了由对方支付300万元的和解协议，也是被上诉人为了息事宁人放弃了部分合法利益。

峰威建筑公司请求***返还多拨付工程款1,385,733.47元。

一审法院判决认定：2008年、2009年，峰威开发公司在绥化市北林区南四西路开发绥化峰威北苑、南苑小区，由峰威建筑公司承建该工程。后峰威建筑公司将峰威北苑工程X号、X号楼工程承包给***，双方于2009年4月7日签订峰威北苑工程合同书，峰威建筑公司同时与案外人陆占江、王胜一签订峰威北苑X号、X号楼工程合同书。2009年6月17日，***与陆占江，乔春辉三人签订关于峰威北苑三人建筑工程合伙合同一份，明确了承包期间各自负责内容。***于2009年按照工程进度将峰威北苑工程施工完毕。2008年5月28日，峰威建筑公司与***签订峰威南苑建筑工程承包合同一份，由***承包峰威南苑X号楼工程，后因当年工程没有完工，2009年3月24日，***与峰威开发公司又签订绥化峰威南苑X区X号楼工程承包合同一份，峰威南苑工程至2009年12月全部完工。

2009年12月9日，双方签订峰威南苑X号楼结算书四份，峰威南苑X号楼工程结算总金额1,699469.20元，留保修金50,984.08元。X号楼1,124,235.64元，留保修金33,727元。X号楼结算金额1,270,240.40元，留保修金38,107.21元。X号楼结算金额451,152元，留保修金13,534.56元。2009年12月15日，双方当事人签订峰威北苑X号楼结算书二份。X号楼总价2,768,751.20元，保证金74,479元。X号楼结算金额是3,401,226.90元，保证金92,278元。双方出具结算书后，峰威建筑公司于2009年12月24日将***在峰威南苑的帐面余额267,121.54元划走。

2010年10月26日峰威开发公司为***出具承诺书一份，该份承诺书落款时间虽为2000年10月26日，但因证实的内容包括***于2009年承建的南苑11号工程等，因此可以认定该承诺书出具的时间为2010年10月26日。承诺书内容为：关于***承建的五常诚信小区X号、诚信南区X号楼，不夜城X号楼质保金要求返还及绥化峰威南苑X号、X号、X号、X号楼工程决算一事，因原新亚公司峰威建筑公司会计丁雅贤同志已被公司解聘，所有项目现已封存，暂时不能与***对账及工程结算，待账目经审批后方能结算，特此承诺。

双方签订结算书后，又于2009年12月9日当天，签订协议保证书一份。保证书内容为：为结算承包人剩余工程款，承包人必需用一户抹帐房A区两套房作为抵押，此户楼房可以转卖，但必需将房款交给峰威开发公司或以另一套抹帐房作为抵押，解除抵押保证时间另定。2009年12月20日，峰威建筑公司、峰威开发公司、陆占江、王胜一四方签订抹帐协议一份，该协议第二项写明：陆占江施工峰威北苑工程，前期已付工程款，经决算后应收回房屋1,097,759元，将***涉及到的峰威北苑工程又进行重新结算，抹走***的房屋价款为1,097,759元。2009年12月24日，峰威建筑公司将***在峰威南苑的帐面余额267,121.54元划走。2009年12月24日，峰威建筑公司又给付***剩余工程款35,389.22元。2009年12月24日，峰威建筑公司又给***拨款170多万元。2010年1月4日，峰威建筑公司将X区X号楼X室拨给***合伙人乔春辉、陆占江。2010年1月24日峰威建筑公司转给***合伙人陆占江47,584元。2010年1月25日峰威建筑公司转给***合伙人陆占江7万元，同日又转给陆占江66,000元。

2014年7月8日，在绥化市住建局工作人员主持下，双方之间签订对账单一份，对账结果是通过峰威集团董事长高云峰委托峰威集团总经理黄微与***在绥化市住建局主持下，双方认可峰威南苑应付***工程款4,408,744.40元，峰威公司提供票据显示实际支付***工程款4,407,692.90元，该对帐结果与峰威建筑公司提供***签字的数额不一致。

高云峰是峰威开发公司董事长，2015年5月18日，高云峰为***出具承诺书一份，内容为：***承诺收到我公司三百万元后的承诺书一事，我代表公司做如下承诺，绥化政府应兑现我公司在绥化参与棚户区改造项目的政策款，待资金进入我们帐户后，当日就把转帐支票开给***，如果要现金需三个工作日完成给***，如不给，***有权拿走我公司在哈市项目两套面积447平方米的别墅，如延误一天自愿受罚。2016年1月15日，峰威建筑公司与***签订协议书一份，峰威开发公司与***，在绥化市开发的棚户区改造项目中的峰威南苑B区11至14号楼土建工程，因工程结算人工费达成如下协议：双方同意绥化市住建局负责在绥化市政府退返峰威开发公司棚户区改造项目基础设施配套费、地方留成款中一次性支付***人民币叁佰万元，***收到300万元后，不得对上述工程再次向绥化市政府、市住建局及甲方提出任何主张，并在30个工作日内清除网上对甲方的负面报道。2016年1月28日，峰威建筑公司法定代表人胡忠喜出具同意峰威南苑等四小区棚户区改造项目兑现政策返还预留款支付的说明一份，同意给***300万元，有住建局张雅忠签字。后对承诺的300万元款项已经由峰威建筑公司付给***。

又查明，***在五常施工期间，峰威建筑公司挂靠到五常新亚房地产开发有限公司(以下简称新亚开发公司），2009年1月13日，新亚开发公司、峰威开发公司、五常富兴物业管理有限公司、绥化峰威伟业房地产开发有限公司与***共五方签订抹帐协议一份，内容为：经五方协商，峰威开发公司同意将文化诚信小区住宅10户、电影院不夜城小区住宅1户楼房转抹给***顶绥化工程房款1,215,144元，物业管理费合计43,538.12元，合计金额为1,258,682.12元。峰威开发公司同意转给丙方。证实新亚开发公司与绥化峰威伟业房地产开发有限公司及峰威开发公司之间对涉及的***房款及工程款结算。

原审法院确认本案争议的焦点为：峰威建筑公司是否多拨付给***工程款1,385,733.47元。

原审法院判决认为，关于峰威建筑公司是否多拨付给***工程款1,385,733.47元，是否应予返还问题。第一、因在双方签订结算书前，峰威开发公司与***签订了峰威南苑工程承包合同，对工程款项如何结算及后期给付300万元工程款时，峰威开发公司均参与了工程款的结算对帐及如何给付问题。双方签订结算书后，峰威开发公司为***出具承诺书，承诺因原新亚公司峰威建筑公司会计丁雅贤同志已被公司解聘，所有项目现已封存，暂时不能与***对账及工程结算，待账目经审批后方能结算，该承诺书的落款时间虽为2000年10月26日，但通过承诺内容可以认定该承诺书形成时间应为2010年10月26日。峰威开发公司于2014年7月8日委托公司经理黄微与***对帐，并形成对帐单。可以认定峰威开发公司的行为代表了峰威建筑公司的行为。第二、双方当事人签订结算书后，峰威建筑公司与***及与***合伙人陆占江、王胜一等人继续对工程款项多次进行结算，划拨工程款项，且同时峰威开发公司与***又重新进行了对帐，形成了对帐单。第三、至2016年1月15日以后，峰威建筑公司又给付***南苑工程款300万元。同时峰威建筑公司承诺保证该300万元工程款给付***。通过以上证据材料，双方签订的六份工程结算书，并不能独立作为最后结算工程款的依据使用。峰威开发公司的行为亦能代表峰威建筑公司，同时，可以认定双方签订的结算书并不是工程款的最终结算依据。如按六份工程结算书对工程款项进行结算，也有违常理。

综上所述，峰威建筑公司以提供的六份结算书为依据，要求***返还多拨付工程款1,385,733.47元的诉讼请求，证据不足，缺乏事实根据和法律依据，峰威建筑公司的诉讼请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回峰威建筑公司诉讼请求。案件受理费19,499.00元，由峰威建筑公司负担。

本院审理期间，峰威建筑公司提供如下3份证据：1.物业费收据三份，证明本案所涉工程于2009年8月1日已经入户，2009年3月24日***与峰威开发公司之间约定同年底交付工程的事实不存在，本案所涉工程发包、施工、结算支付工程款等事宜均发生在当事人之间。2.***于2015年5月19日出具的承诺书，证明双方在2016年1月15日的协议所涉及的300万元并非欠款。3.录音资料，证明2016年1月15日的协议是在有关部门施加压力下形成的，不是其真实意思表示。***质证称，对物业费票据表面字迹无法辨识，且有部分回迁户进户，不意味着全部回迁或者购房者全部进户。证据2能说明收到了峰威建筑公司的300万元，协议内容也是其要求书写的，目的是避免其他承包商向峰威建筑公司索要工程款。证据3，当庭未能看到，无法发表质证意见。

本院经审查认为，证据1的目的否认峰威开发公司与***间存在合同关系，但未能直接否认峰威开发公司与***签订的施工合同，且此后峰威开发公司董事长高云峰和总经理黄薇多次参与***的工程款对账、结算等问题，证明两公司存在关联关系。故对该证据的证明目的不予采信；证据二不属新证据，本院不予审查；证据三为自行出具的材料，无法证明其受到政府有关部门胁迫签订了给付***300万元的协议。

***提供如下证据：1.2014年3月15日，绥化市信访局向绥化市政府作出的《关于峰威小区听证会有关情况的报告》，政府有关部门对双方的纠纷进行协调，确定双方共同委托鉴定单位对***完成的工程量进行鉴定，不存在政府胁迫峰威建筑公司向***支付300万工程款的问题。2.造价咨询委托书，证明黄薇代表峰威建筑公司与***共同委托黑龙江海通工程造价咨询有限公司对峰威南、北苑工程造价进行鉴定。3.峰威南北苑结算价格汇总表一份、工程预算书三份，证明***施工工程造价远高于其实际取得的工程款。

峰威建筑公司质证称，证据一没有单位及日期缺乏完整性，未提供原件，即使是真实的，也超出其职能范围；对于证据二，作出审计的海通公司认为本案所涉纠纷应当以双方确认的工程量及价格为准，委托书已经失去意义，不能作为定案依据。对于证据三，委托的工程范围远大于本案所涉6栋楼的范围，该份证据能证明政府有关机关干预，致使峰威建筑公司不能按照自己的意愿处理纠纷。对于预算书中的各项指标均有异议。

本院认证意见为，对于上述证据的真实性予以确认，该部分证据能够证明双方在签订结算书后，峰威建筑公司及峰威开发公司同意委托鉴定单位对含***施工的工程造价进行核算。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。

另查明，原审中***提供了两份2014年7月8日双方的对账单，分别为峰威南苑X区X号至X号楼和***代表合伙人陆占江、乔春辉签订的峰威北苑X号、车库、泵房的对账单。峰威南苑对账单：“应付款：4,408,744.40元，实付：4,407,692.90元，差：1,051.50元，有异议：268,795元...。”；峰威北苑对账单体现：“应付款：18,983,161元(其中529,829元保证金未付），实付款：20,682,389元，多付：1,699,228元。有异议：37,052.76元。未包含工程：（1）内装修304,609.05元（2）增加量393,188.10元（3）抬款利息487,476.12元（4）公司抽回房源38,500元。计：1,570,273.20元...。”该对账单还对双方异议和未包含的工程是否认可的各种可能结果进行核算，完全按照***的意见进行核算结果为***（陆占江、乔春辉）欠峰威建筑公司91,902.10元。

***在本院二审询问中表示质量保证金至今未予返还。

峰威建筑公司明确表示***通过政府有关部门协调取得的300万元与本案无关。***认为该300万元仅为峰威南苑应取得的各项费用。

本院认为，依据双方当事人的诉讼主张和答辩意见，本案争议的焦点问题为峰威建筑公司是否多支付了***工程款。对此，涉及到如下问题：

双方的结算依据。本案为建设工程施工合同纠纷，***作为分包工程施工人，与峰威建筑公司签订施工合同，对峰威南苑X号楼至X号楼和峰威北苑X号楼、X号楼进行了实际施工，***并与峰威建筑公司签订六份结算书。如***认为还存在合同外施工及其他未计入结算的工程价款，应当承担举证责任。在***未申请撤销或变更的情形下，该结算书对于双方均有约束力。双方在2014年7月8日形成的峰威南苑和峰威北苑对账单所体现的应付款及保证金即为结算书确认的数额。故***主张结算书系为峰威建筑公司年底财务汇总签订的，不是其真实意思表示及峰威开发公司曾于2010年10月26日作出承诺，作为六份结算书不能作为双方结算依据的抗辩理由不能成立。该结算书应作为双方结算的基本依据。

二、峰威建筑公司是否多支付了***工程款。峰威建筑公司认为2016年同意给付***300万元款项与本案无关，***表示该300万元为峰威南苑尚欠其费用。由于政府有关部门处理该300万元等问题时，峰威建筑公司已经提起本案诉讼，故本案应针对峰威建筑公司起诉请求进行审理。峰威建筑公司起诉后，峰威开发公司与***于2014年7月8日形成两份对账单，该两份对账单形成时间在结算书之后，且峰威建筑公司和峰威开发公司存在关联关系，应当作为确认峰威建筑公司的诉讼请求是否应予支持的依据。***施工的峰威南苑X号至X号楼应付款为4,408,744.40元，实际付款为4,407,692.90元，不包括***不予认可的部分，峰威建筑公司仍欠***工程款；对于峰威北苑工程款，该对账单虽体峰威建筑公司多支付***工程款1,699,228元，但扣除有异议和未包含工程款及峰威北苑工程的质量保证金并结合峰威南苑南苑结算单，峰威建筑公司仍欠***工程款。综上所述，依据该两份结算单，能够确定双方对账单中以结算书为依据作为***应取得的工程款，另有未包含的项目双方存在争议，对于峰威建筑公司实际支付的款项，与其主张已经支付的数额并不一致，该两份结算单，不能证明峰威建筑公司向***多拨付工程款，其诉讼请求不能成立。

综上，原审法院驳回峰威建筑公司的诉讼请求，判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19,499元，由鹤岗市峰威伟业建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　曹　茗

审判员　　李艳梅

二〇一七年七月十八日

书记员　　孙思宇