某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终1388号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年5月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省安达市。

委托诉讼代理人：帅敏永，黑龙江中庆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1985年7月5日出生，汉族，无职业，住吉林省扶余县。

委托诉讼代理人：白宇宙，黑龙江峰衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于兆春，男，1974年10月25日出生，汉族，无职业，住辽宁省新民市。

委托诉讼代理人：朱凤军，黑龙江旭佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李龙祥，男，1976年5月27日出生，汉族，无职业，住吉林省敦化市。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省城建建设集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区兆麟街90号15层A11号。

法定代表人:左云峰，该公司总经理。

上诉人**、***与被上诉人于兆春、李龙祥、黑龙江省城建建设集团有限公司（以下简称省城建公司）提供劳务者受损害赔偿纠纷一案，一审判决后，**、***均不服大庆市大同区人民法院（2019）黑0606民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人帅敏永、上诉人***及其委托诉讼代理人白宇宙、被上诉人于兆春委托诉讼代理人朱凤军到庭参加法庭调查，被上诉人李龙祥及省城建公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销（2019）黑0606民初1110号民事判决，依法改判**不应自担20%的责任，应由李龙祥、***、于兆春、省城建公司承担，并承担**安装假肢期间的住宿费、护理费、假肢维修费；2.李龙祥、***、于兆春、省城建公司对**所受损失承担连带赔偿责任；3.一、二审诉讼费、公告费、鉴定费等由李龙祥、***、于兆春、省城建公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系，如果承包人又将工程层层分包或转包给不具有用工主体资格的承包人或实际施工人，该承包人与其招用的劳动者不构成劳动关系，而是劳务雇佣关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任。本案省城建公司应承担工伤保险责任义务，如因证据不足，不能确定省城建公司应否承担劳务雇佣法律责任，但作为承包人的于兆春必然知道自己与谁签订合同，从哪里承包来的工程，系证据控制人。如果于兆春不提供具备用工主体资格的总承包人，应承担对己不利的后果。二、**自担20%的责任没有事实依据。一审认定**没有尽到自我注意义务的无事实依据，**应否自担责任，应依据**是否存在过错，各方并未提交与此相关证据。三、安装假肢期间的住宿费、护理费、假肢维修费应予支持。残疾辅助器具费一审法院给予支持，可推定一审法院认为该费用为直接、合理、必要的费用，但安装假肢期间的住宿费、护理费、假肢维修费同样系必要的合理的、直接产生的费用，与残疾辅助器具费系同样的法律依据，应予支持。

***答辩称，关于**是否应承担20%的责任，一审判决论述**在施工过程中未尽到自我注意义务，自行承担20%责任，我方认为对于该论述在证据上没有体现**作为受伤者应尽到哪些自我注意以及防护义务，一审判决中没有将真正的致害人李龙祥作为赔偿义务主体是明显错误的。**起诉要求的赔偿主体是四方，而在一审中只判决了***承担赔偿责任，并没有考虑到***与其他共同赔偿人的法律关系，也没有考虑到其他的赔偿主体与受害人**之间的法律关系，更没有适用人身损害赔偿司法解释，无论***是作为包工头还是作为一同工作的工友，***均无任何资质，谁是本案工程的实际发包人或者承建方，没有查清。关于受害人**主张的第二项上诉请求88,440.4元，这项赔偿只要有充分的证据就应该予以酌情保护，按照人身损害赔偿司法解释，关于假肢费用应该是国内普及型，不应该单独按照假肢公司出具的证明来予以主张。

***上诉请求：1.撤销（2019）黑0606民初1110号民事判决，改判***不承担赔偿责任，由李龙祥、于兆春、省城建公司承担。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实不清。1.***与于兆春的关系没有查清。于兆春代表的是省城建公司，是现场负责人，***只是负责1号机器的电焊工作，二者是雇佣关系。于兆春的身份可以通过收据证据中付款单位名称及通讯录证据体现。双方不是承揽，更不是承包关系，***仅仅是自然人，没有资质，即使作出承诺，也是普通打工者，不存在***承包该项目的全部人工。双方既没有承包合同也没有承揽合同，无法确定双方关系。于兆春是哪家公司的经办人也未查清。2.**与***的关系也没查清，二者同为打工者，**是由***介绍到工地的。于兆春为省城建公司的项目经理，于兆春应当承担赔偿责任。3.**一审提交的孙文强与于兆春之间的录音，明确体现了于兆春对此起事故要主动承担连带责任，但同时提到了李龙祥、***都应承担责任，该录音符合工程承包后层层转包，发生人身损害后，各个主体都应承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十一条，于兆春和省城建公司均应承担赔偿责任。三、李龙祥应当承担赔偿责任。李龙祥作为致害人，因操作不当造成**截肢的严重后果，因故意或者重大过失，应与雇主***承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院支持**的上诉请求。

**答辩称：***是否为**的雇主还是受雇于于兆春，于兆春是否为黑龙江省城建建设集团有限公司的员工，还是自己承包了项目，是案涉工程的实际承包人，或有资质的分包人，转包人是否为黑龙江省城建建设集团有限公司均有待查证，即使***为李龙祥及**的雇主，那么***对李龙祥的重大过错造成**受伤的全部损失承担赔偿责任，那么于兆春及黑龙江省城建建设集团有限公司将案涉工程违法转包或分包给没有资质的自然人存在过错，理应与***承担连带赔偿责任。

于兆春针对**及***的上诉请求答辩称，一、**与于兆春无劳动合同关系也无劳动雇佣关系，**2019年2月23日经***岳父介绍**到***承揽的550万吨/年重油催化热裂解项目打桩施工工地，***雇佣**为捆桩工。***每打桩进尺一米给付**捆桩费0.5元钱一米。**在***承揽的打桩施工工地已干了10天捆桩工作。***已经给**劳动报酬，按每打桩进尺一米报酬2700元。通过一审开庭审理确认认定**是在此次提供劳动过程中的受害者，而接受劳务一方是***。于兆春与**与***既无劳动合同关系，也无劳务雇佣关系，**是***雇佣的劳务人员。二、**接受***雇佣后在捆装工作过程中违反操作规程应承担过错责任。2019年3月1日，**对本班人员李龙祥称自己腿痛，中午才买的腿痛药，吃完药后由于腿痛行动不便，本应请假休息而未休息继续工作。3月2日凌晨2点在打桩施工作业时**负责捆装，就是吊桩静压机吊桩时将垫桩木方放置离送桩器1米处，再将吊勾挂到方桩吊点上。而**却坐到送桩器上，没有按操作规程规定站在离送桩器一米外的安全距离外，在静压机吊桩过程中造成**右腿受伤。是**坐在送桩器上所造成的腿部受伤结果发生，有李龙祥当庭证实，有***当庭陈述，有**自认，一审法院判决**承担过错责任20%符合法律规定。三、**请求安装假肢期间住宿费、护理费、维修费无事实根据，也无法律依据。按**提供的哈尔滨现代假肢有限公司的诊断证明，**更换假肢的费用每次39,500元，首次更换假肢费用26,000元赔偿比例80%，假肢赔偿总计147,200元。安装假肢期间的住宿费、护理费、维修费用于法无据，且尚未实际发生，实际发生后可另行诉讼。四、关于**用工主体问题。大庆市林源镇550万吨/年重油催化热裂解项目工程的打桩项目工程是黑龙江城建建设集团有限公司总承建单位，于兆春承揽了部分打桩工程，于兆春又将打桩工程承揽给***，经双方协商，***承诺：1.***自行招收技术工人及力工；2.自行管理；3.所雇佣人员由其自己支配；4.自行给雇佣人员支付劳动报酬，独立完成打桩进尺；5.打桩工程每进尺一米给付4元钱工作成果，交付工作成果时一次性给付劳动报酬；6.特别约定由于兆春提供特定物的静压设备。根据《中华人民共和国合同法》第251条、253条规定，经协商承诺***同意后，该承揽承诺合同成立生效。综上，**受***雇佣，***承揽于兆春打桩工程，每进尺一米收取承揽费4元。***雇佣了李龙祥、黄玉宝、李荣祥、**四人。李龙祥操控静压机与吊车每进尺一米，***给付承揽费8角钱；黄玉宝承揽打桩焊接每进尺一米***给付承揽费7角钱；李荣祥承揽静压机主机每进尺一米***给付承揽费8角钱；**承揽捆桩每进尺一米***给付承揽费5角钱；剩余1.2元钱归承揽人***。于兆春已经支付给***劳动报酬32万元，上述人员按自己技能领取了劳动报酬。为解决雇佣人员吃饭住宿问题，***在打桩工地旁租用一户楼房解决雇佣人员住宿吃饭问题；***又自配一台捷达轿车车号为吉Ｊ×××××号，***所雇佣人员统一听从***指挥，在***指挥监督下进行打桩工作符合雇佣关系特征，即受雇佣人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导监督下以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。**受***控制、指挥、监督，存在雇主与雇员控制的隶属关系，**受***雇佣形成了事实雇佣关系。请二审法院驳回**、***上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求:1.赔偿**住院伙食补助费3000元，精神损失费25,000元；2.营养费6000元、护理费10,015元、残疾赔偿金138,040元、残疾辅助器具费用182,700元、辅助器具维修费70,470元、安装辅助器具期间的护理费13,170.4元、安装期间的住宿费4800元、误工费48,600元，总计501,795.4元；3.诉讼费、鉴定费等费用由***、于兆春、李龙祥、省城建公司承担。

一审法院认定事实：当事人各方对于**在工地受伤事宜及司法鉴定意见无争议，予以认定。争议的焦点为**受害责任纠纷的赔偿主体的确定。**关于赔偿主体提交的证据只有**与***、于兆春的录音，在录音中无法确定用工主体，法院不予采信该证据。本案庭审中李龙祥、***、于兆春均否认自己为用工主体。于兆春向法院提交证人孙某、李占有证言，欲证实孙某于2019年2月15日左右，介绍***到于兆春处承揽活干，孙某与***、李占有各自雇佣工人干活，各自负责各自工程质量和工人的开支、食宿及安全，最终按照工程进度每延长米4元和于兆春结算，结算后***第一次给工人开工资证人孙某在场，给工人按照5、6、7角计算。于兆春向法院提交***的电焊工培训合格证、***向于兆春提交的李龙祥的液压、静压机操作合格证、***的承诺书、李龙祥关于本次事故的情况说明、***签写的收据两张，欲证实***于2019年2月16日向于兆春承诺保证1号静压机施工到2019年5月22日终止，保证在静压机总承包期内***的雇员工资、劳务费用均由***支付。雇员施工过程中出现的伤亡施工质量全部由***个人负责，与于兆春及省城建集团无任何关系。***雇佣了**、李龙祥、黄玉宝、李荣祥四人干活，并按每进尺1米计算每人费用。***于2019年3月12日收到于兆春支付的人民币15万元，收款事由因***雇员**在压桩过程中受伤，***暂时无钱给**医治，现在于兆春处借款15万元。2019年5月31日，***收到于兆春支付的人民币32万元，收款事由为***承揽的静压机施工工程2019年2月15日至2019年5月31日的总承包的人工费。**对以上证据的真实性有异议，且认为15万元的收条名头签写了黑龙江省城建建设集团有限公司，用工主体应该是该公司。***认为于兆春与证人及李龙祥之间存在恶意串通、逃避责任行为，***的承诺书是于兆春自行填写。庭审中查明情况，**去工地干活并不认识于兆春。***的岳父与**居住同一村屯，找到**说***要找两个人干活，问**是否去干活，**同意。到工地后**问***工资怎么开，***说5毛钱一米。**在工地干了10天活，***给**开了工资2700元。结合庭审查明，对于兆春提交的证据予以采信，认定**在此次提供劳务过程中受害，接受劳务一方为***。

一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的过错责任。本案中**作为从事劳务的施工人员，应对所从事的工作的危险性具有预见性，**在施工过程中未尽到自我注意义务，承担20%责任，***作为接受劳务一方承担80%责任。***辩称**在龙南医院就诊后并未截肢，又转院治疗，无法确定是否因本次侵权行为导致截肢。经庭审查明，**于受伤当日入大庆龙南医院治疗，出院时出院诊断载明“右胫腓骨干骨折、右创伤性下肢坏死、贫血、下肢动脉闭塞”，出院医嘱及注意事项载明“患肢坏死截肢可能”，2019年3月5日出院后于当日转往哈尔滨市第五医院治疗，时间上具有连续性，法院认定术后截肢与提供劳务过程中受害具有直接因果关系。综上所述，**请求的住院伙食补助费、精神损害赔偿金、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费符合法律规定，予以支持，***应按80%比例赔偿，共计223,583元。**请求的残疾辅助器具费用应以鉴定为准，每四年更换一次，法院支持其五次更换的费用。**请求的残疾辅助器具费用按照普通适用器具的合理费用计算。鉴于**已截肢，伤情有特殊需要，法院参照辅助器具配置机构的意见确定相应合理的费用。**提交了哈尔滨现代假肢有限责任公司的诊断证明，根据其出具证明确定**更换假肢的费用每次为39,500元。***应赔偿**的残疾辅助器具费用为器具费用，计算方式为**首次更换假肢的费用26,000元加上未来四次（每次39,500元）更换的假肢费用之和，赔偿比例为80%，赔偿金额应为147,200元。**请求的安装假肢期间的住宿费、护理费及假肢维修费用于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、的规定，判决：一、***于判决生效之日起五日内赔偿**住院伙食补助费、精神损害赔偿金、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、残疾辅助器具费、鉴定费，共计人民币370,783元；二、驳回**其他诉讼请求。公告费300元，由**负担。案件受理费4409元，由**负担1151元，由***负担3258。

本院二审期间，双方当事人未提交证据。

二审查明事实如下：**受伤后于2019年3月2日至3月5日住院3天后转入哈尔滨市第五医院至2019年4月1日出院。2019年10月28日，大庆医学高等专科学校司法鉴定中心出具大庆医专司鉴（2019）临司鉴字112号司法鉴定意见书，鉴定结果为：1.**右大腿截肢术后评定六级伤残；2.伤后误工时限壹佰捌拾日；3.伤后壹人护理陆拾日；4.营养时限陆拾日；5.假肢安装费用，首次贰万陆仟壹佰元，最低使用年限4年。2019年4月9日，哈尔滨现代假肢有限责任公司出具的诊断证明，写明**适合安装以下三款假肢：1.假肢价格为39,500元五轴气压关节，该假肢需要每四年更换一次；2.假肢价格为51,800元五轴液压关节，该假肢需要每四年更换一次；3.假肢价格为69,000元单轴液压关节，该假肢需要每五年更换一次；4.假肢每年维修费为假肢款的10%；5.初次安装需要20天，再次安装需要10天；6.安装期间需要1人护理。住宿费每人每天30元。其他查明事实与一审一致。

本院认为，结合上诉人的上诉请求及庭审情况，本案二审争议焦点为**主张的安装假肢期间的住宿费、护理费、假肢维修费共计88,440.4元是否应当支持、**所受损失的赔偿主体问题以及**是否应当自行承担20%的损失。本案将分别论述如下：

一、关于**主张的安装假肢期间的住宿费、护理费、假肢维修费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定,残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。一审法院依据哈尔滨现代假肢公司出具的诊断证明支持了**未来20年的假肢更换费用，那么每次更换假肢期间的住宿费、护理费及每年的假肢维修费也应参照哈尔滨现代假肢公司出具的诊断证明予以保护，故**此项主张本院予以支持，假肢维修费70,470元、护理费13,170.4元、住宿费4800元，均未超出相应标准，本院予以确认。

二、关于**是否应当自行承担20%的损害责任及**所受损失的赔偿主体问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中**、李龙祥直接受雇于***,**在从事劳务过程中受伤,则**与***应当根据各自的过错承担相应责任。从**受伤的经过来看，**作为具备完全民事行为能力的成年人，应对其所从事工作的危险性有清醒的认识，但其在放置垫桩木方的过程中未尽到谨慎注意义务,导致在李龙祥操作的吊车吊桩的范围内被压伤，对本次事件的发生,具有相应的过错，一审法院认定**自负20%的责任，并无不当。而李龙祥系***的雇员，在从事劳务过程中，造成**受伤，应由***承担侵权责任，赔偿**因受伤所受损失，故本院对**、***要求李龙祥承担连带赔偿责任的请求不予支持。本案中，结合事发当天情况,作为劳务接受方的***未尽到施工现场相应的安全注意义务及管理义务,其应当承担主要过错责任，即向**承担50%的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，根据***向于兆春出具的承诺书、收据及借据可知，于兆春将其承包的静压机压桩工程的一部分分包给***,技术人员工资等费用均由***自行承担。于兆春与***之间应为建设施工工程的分包合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，于兆春作为案涉工程分包合同中的发包方应当参照承揽合同中的定作人的义务，遵守《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，若在案涉工程履行的过程中对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，不具备建设施工资质的自然人于兆春将案涉工程分包给同样不具备建设施工资质的自然人***，违反了相关法律、行政法规的强制性规定，存在过错，于兆春应当向**承担次要赔偿责任，即向**承担30%的按份赔偿责任，本院对**、***要求于兆春对**所受损失承担连带责任的上诉主张不予支持。关于省城建公司是否承担责任的问题。因各方均未提供确切证据证明省城建公司在案涉工程中的地位，仅在双方自行签订的承诺书和收据中手写了省城建公司的单位名称，故**、***要求省城建公司对本次事故承担责任，证据不足，本院不予支持。

三、关于**所受损失的赔偿数额问题。

1.住院伙食补助费，因**住院30天，依照100元/天计算为3000元；

2.营养费，因鉴定营养时限为60日，依照100元/天计算为6000元；

3.护理费，因鉴定为壹人护理60日，**主张护理费10,015元，未超过一审法院辩论终结时的上一年度即2019年度黑龙江省居民服务业和其他服务业的年工资标准，本院予以确认；

4.伤残赔偿金，因**所受伤鉴定为六级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，伤残赔偿金应参照黑龙江省2019年度农村居民人均可支配收入14,982元计算，**主张的138,040元未超出法定标准，本院对予以确认。

5.精神损害赔偿金。因**所受伤鉴定为六级伤残，本院结合**伤情，对其主张的25,000元予以确认。

6．误工费。误工期限鉴定为180日，因**不能提供固定收入来源的证据，依据2019年度建筑业平均工资标准52,767元计算，应为26,022元；

7．鉴定费。因**提供了鉴定费发票，对鉴定费3310元予以确认。

8.辅助器具费，根据哈尔滨现代假肢公司出具的诊断证明支持**未来20年的假肢更换费用，首次费用26,000元及之后4次、每次39,500元的更换费用，应为184,000元。

9.假肢维修费70,470元、更换假肢期间的护理费13,170.4元、住宿费4800元，根据哈尔滨现代假肢公司出具的诊断证明，未超出标准，本院予以确认。

综上，**、***的上诉请求部分成立，**所受损失共计483,827.4元，由**自行承担20%即96,765.48元，***承担50%即241,913.7元，于兆春承担145,148.22元，一审认定事实清楚，但适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销大庆市大同区人民法院（2019）黑0606民初1110号民事判决；

二、**住院伙食补助费、精神损害赔偿金、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、残疾辅助器具费、鉴定费、假肢维修费、假肢更换护理费、假肢更换住宿费等费用于判决生效之日起五日内由***赔偿241,913.7元、于兆春赔偿145,148.22元；

三、驳回**其他诉讼请求。

一审案件受理费4409元，由**负担881.8元、由***负担2204.5元、由于兆春负担1322.7元、公告费300元由**负担。**预交的二审案件受理费3923元，由**负担2008元，由***负担1197元、由于兆春负担718元。***预交的二审案件受理费6862元，由***负担4289元、于兆春负担2573元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　杨　阳

审判员　刘　东

审判员　李晓亮

二〇二一年六月二十一日

法官助理刘晓航

书记员　刘琳琳