***、山东履泰建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济宁市任城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0811民初7662号

原告：***，男，1989年12月30日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：王志刚、郭枫（实习），山东开正律师事务所律师。

被告：山东履泰建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91370811MA3CFN4F6C，住所地：济宁市任城区环城北路19号明冉商务楼306室。

法定代表人：苗林波，总经理。

被告：***，男，1987年5月26日出生，汉族，住济宁市任城区。

被告：济宁涌泰房地产开发有限公司，统一社会信用代码9137000MA3FALFQ6Q，住所地：济宁北湖省级旅游度假区涌泰澜湾售楼中心二楼。

法定代表人：宋燚，执行董事。

委托诉讼代理人：李维涛，男，公司员工，1988年8月6日出生，汉族，住。

委托诉讼代理人：卢映，女，公司法务人员，1988年11月9日出生，汉族，住。

原告***与被告山东履泰建筑工程有限公司、***、济宁涌泰房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王志刚，被告山东履泰建筑工程有限公司员工贾海（未在判决前向本院递交委托代理手续，视为无效代理），被告***，被告济宁涌泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李维涛、卢映到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告山东履泰建筑工程有限公司、***给付工程款80万元及利息（以80万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月26日起计算至实际付清之日止）；2、要求被告济宁涌泰房地产开发有限公司在欠付被告山东履泰建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告自被告山东履泰建筑工程有限公司处承包“济宁市太白湖新区涌泰澜湾小区室外配套道路工程”，双方为此于2019年12月23日签订书面《工程施工承包合同》，合同约定工程价款为1500000元，被告应在工程完工后10日内结清工程款，该工程已于2019年8月15日完工，2020年3月16日竣工验收合格，但被告仅向原告支付工程款60万元，起诉后又支付了10万元，余款80万元至今未予付清。经查，被告履泰公司系自被告济宁涌泰房地产开发有限公司处承包的济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程，涌泰公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。被告***系被告履泰公司项目经理，并与原告签订前述《工程施工承包合同》，故其亦应承担偿付工程款责任。为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规及司法解释，特向贵院提起诉讼，望依法判如所请。

被告山东履泰建筑工程有限公司未做答辩。

被告***辩称，我挂靠被告山东履泰建筑工程有限公司承接的济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程，又以个人名义将其中的沥青道路、路牙石分包给原告施工。分包前签订了协议，暂定工程价款150万元，工程完工后又补签了协议，双方商定价款确定为150万元，在收到诉状前已向原告给付80万元，实际欠付70万元，付款都是通过被告山东履泰建筑工程有限公司账户支付。

被告济宁涌泰房地产开发有限公司辩称，1、我公司与原告之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，不应承担向原告的付款责任；2、我公司已足额支付被告山东履泰建筑工程有限公司进度款，目前双方尚未结算，余款不明确且未达到支付条件，因此，不应承担连带责任。应当驳回原告对我公司的诉求。

本院经审理认定事实如下：2019年2月20日，被告山东履泰建筑工程有限公司与被告济宁涌泰房地产开发有限公司签订《涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程施工合同》，被告山东履泰建筑工程有限公司承接被告济宁涌泰房地产开发有限公司发包的涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程，合同约定价款暂定400万元。被告山东履泰建筑工程有限公司将上述工程交由被告***施工，未订立书面协议。被告***又将其中的沥青道路分包给原告实际施工，该工程于2019年8月15日完工后，2019年12月23日，被告***以山东履泰建筑工程有限公司名义与原告补充签订《工程施工承包合同》，明确工程总价款150万元。2020年3月16日，该工程竣工验收合格。后被告山东履泰建筑工程有限公司向被告济宁涌泰房地产开发有限公司提交结算申请单，申请结算金额4854343.13，被告济宁涌泰房地产开发有限公司委托源海项目管理咨询有限公司进行审计，2020年12月25日，源海项目管理咨询有限公司出具《济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程结算审核报告》，审定工程造价为3756250.65元，被告济宁涌泰房地产开发有限公司对审定工程造价持有异议，未盖章确认。

本案争议的焦点问题：

一、被告山东履泰建筑工程有限公司、***是否应当向原告支付工程款及具体数额？1、被告山东履泰建筑工程有限公司是涉案涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程的承包方，被告***以被告山东履泰建筑工程有限公司的名义与原告签订《工程施工承包合同》将其中的沥青道路分包给原告，且工程预付款也都是通过被告山东履泰建筑工程有限公司支付给原告，原告有充分理由相信被告***有权代表被告山东履泰建筑工程有限公司，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条，被告***的行为构成表见代理，被告山东履泰建筑工程有限公司应当向原告支付工程款。双方在《工程施工承包合同》中约定工程完工后，甲方在10日内结清工程款，该工程于2019年8月15日完工，原告要求自2019年8月26日起支付利息，理由正当，应予支持。2、鉴于以下原因：（1）就本案所涉沥青道路工程而言，原告持有《工程施工承包合同》，也是沥青道路工程的资金投入者，应认定为沥青道路的实际施工人；（2）济宁涌泰房地产开发有限公司的合同相对方为被告山东履泰建筑工程有限公司，工程款的支付相对方也是被告山东履泰建筑工程有限公司，被告***与被告山东履泰建筑工程有限公司无沥青道路的内部分包协议，被告***无法律依据以个人名义主张工程款（挂靠、借用资质者未签订内部承包协议的情形下，只能以被挂靠企业的名义主张工程款），因此，本院判令被告***在本案中不承担向原告支付工程款的义务。3、原告自认在起诉前已收到预付款60万元，原告认可2021年4月16日以山东翔麟工程咨询有限公司名义收款218400元，其中18400元系税费，另20万元系预付工程款；原告主张的向被告山东履泰建筑工程有限公司工作人员转账10万元，系原告与他人产生的其他法律关系，与本案不是同一法律关系，因此，应认定原告已收到预付工程款80万元，被告山东履泰建筑工程有限公司应再向原告支付工程款70万元。

二、被告济宁涌泰房地产开发有限公司是否应承担连带清偿责任？2020年3月16日，涉案涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程竣工验收合格。后被告山东履泰建筑工程有限公司向被告济宁涌泰房地产开发有限公司提交结算申请单，申请结算金额4854343.13，被告济宁涌泰房地产开发有限公司委托源海项目管理咨询有限公司进行审计，2020年12月25日，源海项目管理咨询有限公司出具《济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程结算审核报告》，审定工程造价为3756250.65元，被告济宁涌泰房地产开发有限公司对审定工程造价持有异议，未盖章确认。本院认为，被告济宁涌泰房地产开发有限公司对审定工程造价未盖章确认，虽然不能作为其与被告山东履泰建筑工程有限公司结算依据，但能够反映出被告济宁涌泰房地产开发有限公司至今仍拖欠被告山东履泰建筑工程有限公司工程款未支付的事实。参考源海项目管理咨询有限公司出具的《济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程结算审核报告》审定工程造价为3756250.65元，被告济宁涌泰房地产开发有限公司已向被告山东履泰建筑工程有限公司支付工程款2595208元，即便根据《涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程施工合同》约定付款至95%，未付工程款数额也超过本案标的额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，被告济宁涌泰房地产开发有限公司应承担连带清偿责任。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：

一、被告山东履泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告***给付拖欠的工程款70万元及利息（以70万元为基数，自2019年8月26日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告济宁涌泰房地产开发有限公司承担连带清偿责任；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取即6400元，由原告***负担1422元，由被告山东履泰建筑工程有限公司、济宁涌泰房地产开发有限公司负担4978元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员　　张华勇

二〇二一年八月二十四日

书记员　　朱　敖