济宁涌泰房地产开发有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁08民终393号

上诉人（原审被告）：济宁涌泰房地产开发有限公司，住所地：济宁北湖省级旅游度假区涌泰澜湾售楼中心二楼。

法定代表人：宋燚，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：李维涛，男，1988年8月6日出生，汉族，系公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）：万凤，女，1988年5月6日出生，汉族，系公司法务人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年12月30日出生，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人（一般代理）：王志刚，山东开正律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：赵锡睿，山东开正律师事务所实习律师。

原审被告：山东履泰建筑工程有限公司，住所地：济宁市任城区环城北路19号明冉商务楼306室。

法定代表人：苗林波，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：楚建设，山东盈广律师事务所律师。

原审被告：苏红振，男，1987年5月26日出生，住济宁市任城区。

上诉人济宁涌泰房地产开发有限公司因与被上诉人***及原审被告苏红振、山东履泰建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初7662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人济宁涌泰房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销山东省济宁市任城区人民法院作出的（2021）鲁0811民初7662号民事判决中的第二项；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人济宁涌泰房地产开发有限公司不应承担连带清偿责任。首先，上诉人济宁涌泰房地产开发有限公司依据上诉人与原审被告山东履泰建筑工程有限公司签订的《涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程施工合同》（以下简称：“施工合同”），原审被告山东履泰建筑工程有限公司承包被告济宁涌泰澜湾项目的沥青砼道路及室外管网工程的施工及保修。《施工合同》第26.3条约定：“双方约定的工程款支付的方式和时间：1、每月20日提报的前完成的乙方实际完成的工程量后21个工作日内付至已确认完成工程产值的80%；2、工程全部竣工并取得书面验收合格证明，乙方单位提供完整的竣工资料后并经甲方审计完成后21个工作日内付至最终合同结算价款的95%；3、余款作为保修金，在保修期2年期满后，甲方和物业公司确认完成保修职责后21个工作日内付至最终合同结算价款的100%”现全部工程于2020年3月16日完工，双方最后一次确认的已完成工程产值为2，971，010.60元，因此，依据施工合同约定被告应支付山东履泰建筑工程有限公司2，376，808.48元。现被告已支付山东履泰建筑工程有限公司工程款2，595，208.48元已足额支付进度款。其次，因上诉人与原审被告山东履泰建筑工程有限公司对工程款数额存在争议，故双方尚未完成结算，且在原审被告山东履泰建筑工程有限公司提供的《结算审核报告》中的审核意见中亦明确说明，暂审定工程造价为3，756，250.65元（其中包含审定金额2，053，606.49元（含税9%），争议金额1，702，644.16元（税率9%）），争议金额为1，702，644.16元。且《结算审核报告》的附件2工程造价汇总表中亦明确写明合同内审核造价为2，030，809.86元，合同外审核造价中明源未确认签证为1，223，153.90元，即我司未确认的签证为1，223，153.90元。索赔部分为491，780.79元。这两部分造价双方是存在争议的，故尚未完成结算。上诉人已完全支付完毕合同内无争议的审定造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条约定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而在本案中上诉人与原审被告山东履泰建筑工程有限公司尚未完成结算，不存在查明发包人欠付工程款的前提。最后，在最高人民法院判例（2019）最高法民终92号中最高人民法院亦认为，本案中，因发包人与承包人尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决发包人在多少金额范围内承担向实际施工人支付工程款的条件。且发包人是否欠付工程款，欠付多少工程款，举证责任在实际施工人。后上诉人补充意见，一审判决之后，双方在二审审计核对的过程中，山东履泰建筑工程有限公司已经同意核减576386.59元的结算意见，该金额上诉人尚需集团内部确认，因此合同约定的付款条件尚未成就，即使按照目前核减的576386.59元的结果，也按照合同的95%的，那么扣除上诉人已支付的2595208.48元，上诉人欠付的金额仅为425662.3865元，而且上诉人与原审被告山东履泰建筑工程有限公司也达成了用车位和储藏室抵偿的意见，所以原审判决在尚未查清欠付金额及事实的情况下，判决上诉人在70万元及利息的金额上承担连带清偿责任是错误的。所以上诉人认为不应当承担连带清偿责任，请求二审人民法院依法予以改判。

被上诉人***辩称，一、被上诉人作为实际施工人有权向发包人主张工程款债权，一审中山东履泰建筑工程有限公司提交的源海项目管理咨询有限公司出具的审核报告，该报告是由上诉人委托进行的审计，该审计结论虽无法最终确定上诉人与山东履泰建筑工程有限公司之间欠付工程款的数额，但可以证明上诉人欠付工程款的事实，并且结合上诉人刚才补充的上诉意见，若山东履泰建筑工程有限公司不主动减免576386.59元，即便按照合同的95%，上诉人下欠款项为100万元左右，该数额能够覆盖被上诉人所主张的工程款。

原审被告山东履泰建筑工程有限公司述称，一、2020年3月份涉案工程已验收合格，后我公司向上诉人提交了结算申请单，并且经上诉人委托咨询公司进行审计，审计工程造价为3756250.65元，虽然上诉人对涉及造价有异议，但不能够否认该结算值，所以该结算值为双方结算的依据，上诉人应该承担本案的付款责任。二、一审时我公司从未接到一审人民法院传票、诉状、一审判决及上诉状，一审判决书载明的我公司员工贾海并不是我公司的员工，并且一审卷宗中地址确认书也不是我公司或我公司员工书写的，所以一审程序违法，本案应发回重审。

原审被告苏红振未发表意见。

***向一审法院起诉请求：***向一审法院起诉请求：1.要求被告山东履泰建筑工程有限公司、苏红振给付工程款80万元及利息（以80万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月26日起计算至实际付清之日止）；2.要求被告济宁涌泰房地产开发有限公司在欠付被告山东履泰建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2019年2月20日，被告山东履泰建筑工程有限公司与被告济宁涌泰房地产开发有限公司签订《涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程施工合同》，被告山东履泰建筑工程有限公司承接被告济宁涌泰房地产开发有限公司发包的涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程，合同约定价款暂定400万元。被告山东履泰建筑工程有限公司将上述工程交由被告苏红振施工，未订立书面协议。被告苏红振又将其中的沥青道路分包给原告实际施工，该工程于2019年8月15日完工后，2019年12月23日，被告苏红振以山东履泰建筑工程有限公司名义与原告补充签订《工程施工承包合同》，明确工程总价款150万元。2020年3月16日，该工程竣工验收合格。后被告山东履泰建筑工程有限公司向被告济宁涌泰房地产开发有限公司提交结算申请单，申请结算金额4854343.13，被告济宁涌泰房地产开发有限公司委托源海项目管理咨询有限公司进行审计，2020年12月25日，源海项目管理咨询有限公司出具《济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程结算审核报告》，审定工程造价为3756250.65元，被告济宁涌泰房地产开发有限公司对审定工程造价持有异议，未盖章确认。

一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、被告山东履泰建筑工程有限公司、苏红振是否应当向原告支付工程款及具体数额？1、被告山东履泰建筑工程有限公司是涉案涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程的承包方，被告苏红振以被告山东履泰建筑工程有限公司的名义与原告签订《工程施工承包合同》将其中的沥青道路分包给原告，且工程预付款也都是通过被告山东履泰建筑工程有限公司支付给原告，原告有充分理由相信被告苏红振有权代表被告山东履泰建筑工程有限公司，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条，被告苏红振的行为构成表见代理，被告山东履泰建筑工程有限公司应当向原告支付工程款。双方在《工程施工承包合同》中约定工程完工后，甲方在10日内结清工程款，该工程于2019年8月15日完工，原告要求自2019年8月26日起支付利息，理由正当，应予支持。2、鉴于以下原因：（1）就本案所涉沥青道路工程而言，原告持有《工程施工承包合同》，也是沥青道路工程的资金投入者，应认定为沥青道路的实际施工人；（2）济宁涌泰房地产开发有限公司的合同相对方为被告山东履泰建筑工程有限公司，工程款的支付相对方也是被告山东履泰建筑工程有限公司，被告苏红振与被告山东履泰建筑工程有限公司无沥青道路的内部分包协议，被告苏红振无法律依据以个人名义主张工程款（挂靠、借用资质者未签订内部承包协议的情形下，只能以被挂靠企业的名义主张工程款），因此，本院判令被告苏红振在本案中不承担向原告支付工程款的义务。3、原告自认在起诉前已收到预付款60万元，原告认可2021年4月16日以山东翔麟工程咨询有限公司名义收款218400元，其中18400元系税费，另20万元系预付工程款；原告主张的向被告山东履泰建筑工程有限公司工作人员转账10万元，系原告与他人产生的其他法律关系，与本案不是同一法律关系，因此，应认定原告已收到预付工程款80万元，被告山东履泰建筑工程有限公司应再向原告支付工程款70万元。二、被告济宁涌泰房地产开发有限公司是否应承担连带清偿责任？2020年3月16日，涉案涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程竣工验收合格。后被告山东履泰建筑工程有限公司向被告济宁涌泰房地产开发有限公司提交结算申请单，申请结算金额4854343.13，被告济宁涌泰房地产开发有限公司委托源海项目管理咨询有限公司进行审计，2020年12月25日，源海项目管理咨询有限公司出具《济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程结算审核报告》，审定工程造价为3756250.65元，被告济宁涌泰房地产开发有限公司对审定工程造价持有异议，未盖章确认。本院认为，被告济宁涌泰房地产开发有限公司对审定工程造价未盖章确认，虽然不能作为其与被告山东履泰建筑工程有限公司结算依据，但能够反映出被告济宁涌泰房地产开发有限公司至今仍拖欠被告山东履泰建筑工程有限公司工程款未支付的事实。参考源海项目管理咨询有限公司出具的《济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程结算审核报告》审定工程造价为3756250.65元，被告济宁涌泰房地产开发有限公司已向被告山东履泰建筑工程有限公司支付工程款2595208元，即便根据《涌泰澜湾项目沥青道路及室外管网工程施工合同》约定付款至95%，未付工程款数额也超过本案标的额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，被告济宁涌泰房地产开发有限公司应承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：

一、被告山东履泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告***给付拖欠的工程款70万元及利息（以70万元为基数，自2019年8月26日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告济宁涌泰房地产开发有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即6400元，由原告***负担1422元，由被告山东履泰建筑工程有限公司、济宁涌泰房地产开发有限公司负担4978元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应当对本案的70万元的工程款及利息承担连带清偿责任？上诉人主张其不应承担连带清偿责任。本案中，涉案工程已于2020年3月16日竣工验收合格。在原审被告山东履泰建筑工程有限公司向上诉人提交结算申请单，上诉人对申请结算金额4854343.13元不予认可后，上诉人委托源海项目管理咨询有限公司就涉案工程造价进行了审计，上诉人对审定工程造价3756250.65元仍持有异议。依据上述查明的事实，能够认定上诉人与原审被告山东履泰建筑工程有限公司已经就涉案工程进行了结算，且上诉人仍欠付原审被告山东履泰建筑工程有限公司工程款。上诉人已经支付原审被告山东履泰建筑工程有限公司工程款2595280元，一审法院参考源海项目管理咨询有限公司出具的《济宁涌泰澜湾沥青道路及室外管网工程结算审核报告》审定的工程造价3756250.65元，认定上诉人未付工程款超过本案标的额并无不当，本院予以维持。上诉人应当对涉案70万元工程款及利息承担连带清偿责任。

此外，关于上诉人主张其已经与山东履泰建筑工程有限公司达成核减576386.59元工程款的意见，至本案判决之日，上诉人并未提交证据证明该事实，山东履泰建筑工程有限公司也未对此进行认可，本院对上诉人该项主张不予支持。关于原审被告山东履泰建筑工程有限公司主张一审法院送达程序违法问题，经查阅本案一审卷宗，卷宗之中存档有相关法律文书送达凭证，本案一审并不存在送达程序违法问题。

综上所述，济宁涌泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人济宁涌泰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张阿梅

审 判 员　史宝磊

审 判 员　孙守虎

二〇二二年二月二十四日

法官助理　范玉岗

书 记 员　禹文超