枣庄市天工新能源器材有限公司、鲁南（枣庄）经济开发投资有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终215号

上诉人（原审原告）：枣庄市天工新能源器材有限公司，住所地枣庄市市中区解放中路（亚细亚写字楼5005号），组织机构代码：75540354-5。

法定代表人：朱伟，执行董事。

委托诉讼代理人：徐秀萍，山东薛国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷召军，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：鲁南（枣庄）经济开发投资有限公司，住所地枣庄市新城黄山路东侧枣庄市财政大厦，统一社会信用代码：91370400675509008H。

法定代表人：周雷，总经理。

委托诉讼代理人：张靖，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：殷建伟，山东龙头律师事务所律师。

上诉人枣庄市天工新能源器材有限公司（以下简称天工公司）与被上诉人鲁南（枣庄）经济开发投资有限公司（以下简称鲁南公司）联营合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018)鲁0403民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天工公司上诉请求：1.撤销原判，改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，采信证据不当。1.一审判决认为被上诉人出资300万元注册资金及与高新区管委会签订《合同书》的行为均表明被上诉人为履行义务做好准备，显然有悖于客观事实。（1）被上诉人于2010年4月6日通过转账将注册资金300万元存入双方合营公司“枣庄市巨能晶硅有限公司”的账户，是在履行《合营合同书》第一条所约定的被上诉人的现金出资义务。但是，对于该笔注册资金，被上诉人在上诉人不知情的情况下，伪造银行支付印鉴抽逃工商注册资金（当时法定代表人专用印章由曹文兴保存，公司印章和财务印章由被上诉人保存），于2012年11月15日将300万元的注册资金转移至被上诉人的账户，被上诉人对此予以认可；（2）被上诉人与高新区管委会签订《合同书》因被上诉人没有履行合同第二条第3款约定的缴纳土地出让金而未生效。同时，被上诉人也没有提供有效的证据证实该合同已经实际履行，更没有提交该宗土地的所有权或使用权已转移至其名下的证据。因此，仅凭上述合同不足以认定被上诉人履行了《合营合同书》约定的土地作价300万元的义务。上诉人与被上诉人签订的《合营合同书》，是双方的真实意思表示且不违反法律规定，对双方具有法律约束力，属于有效合同。双方应按照《合同法》的规定，全面的、实际的履行各自的义务，而不是为应履行的义务去“做好准备”。被上诉人以土地出资没有履行到位，己构成违反《合营合同书》第一条、第五条第一项的约定；（3）枣庄市巨能晶硅有限公司办理设立公司的手续是由被上诉人指定周雷负责。上诉人在合营公司上报工商局登记注册前，将“一种太阳能电池用硅的生产设备及方法”发明专利证书正本（包括证书、说明书、专利资产评估书）移交给周雷，周雷为上诉人书写了收据。上诉人首先将专利权人由发明人变更为天工公司，而后才能将专利权转移到合营公司的名下。根据专利法规定，专利权的转移，上诉人与被上诉人间必须签订专利转移专项合同，而后才能报请国家专利局批复。但被上诉人提出专利权暂不转移，就此搁置了专利转移专项合同的签订，被上诉人先后提出“专利技术独占许可合同”和“委托经营合同”，这两个合同文本内容与原合营合同书内容大相径庭有悖初衷。这一事实有被上诉人通过电子邮件发给上诉人的上述两份“合同”的文本能够证明。可以证明在双方合同签订后，上诉人作为专利权的转移方已经向受让方枣庄市巨能晶硅有限公司交付了相关资料，积极履行合同内容的事实。同时能够证明被上诉人擅自更改合同内容最终造成专利权登记无法办理转移手续的事实，但在一审庭审时，被上诉人认可周雷不仅是其工作人员，也代表巨能公司行使职权。2013年1月17日，被上诉人违反《合营合同书》的约定，没有及时进行年审，导致巨能公司被吊销。综上所述，被上诉人的违约行为明显存在。2.一审法院认为，上诉人主张的经济损失没有相应的证据支持是错误的。上诉人己提交大量合法有效的证据证明了由于被上诉人的行为给上诉人造成的巨大经济损失，已列明诉讼请求中标的额的计算方式及计算依据。双方合营合同书第十条已明确约定了违约责任，并非一审法院所认定的双方对违约责任的具体承担方式不明。上诉人提供了专利评估报告，被上诉人并没有提供证据支持其否认。一审法院没有要求双方对专利进行评估，在被上诉人持否定意见后，也直接否决了证据的效力，显然也属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。通过上述事实，结合一审庭审双方的举证、质证，完全可以证明被上诉人的违约事实确实存在。上诉人已经履行合同，上诉人的专利证书原件一直在被上诉人处扣留至今，且双方签订《合营合同书》中关于权利义务中乙方（上诉人）的义务第（6）项明确约定，在合营期间不得将专利技术转让或投资于其他企业或个人，不得允许他人以任何方式使用。未经甲方（被上诉人）许可，不得中途退出。所以根据这条约定，导致上诉人的专利权及专利技术不能正常使用，造成巨大技术经济损失，根据《合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人方应赔偿上诉人的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

鲁南公司辩称，一、一审法院采信证据正确，认定事实正确。1.一审法院认定答辩人鲁南公司在履行《合营合同书》的过程中没有违约行为，且已经做好履约准备，该认定事实是正确的。为履行《合营合同书》，答辩人在2009年10月28日与枣庄高新技术产业开发区管委会签订《合同书》，约定：管委会将枣庄高新区泰国工业园复元6路西、湛江路南约60亩土地使用权出让给答辩人；公司名称为“枣庄市巨能晶硅有限公司”；答辩人以每亩5万元缴纳土地款。答辩人接收并提供给枣庄市巨能晶硅有限公司使用了该土地，双方当事人共同在该土地上为枣庄市巨能晶硅有限公司举行奠基仪式。答辩人又在2010年4月6日缴纳300万元注册资本并进行了验资（后被答辩人在长达两年多的时间里一直不办理专利技术所有权的转移手续，答辩人为了保障资金安全便在2012年11月15日将300万元收回，并非被答辩人所称的抽逃注册资金）。答辩人在枣庄市巨能晶硅有限公司依法核准成立后，便准备办理上述60亩土地使用权的变更登记手续，履行出资义务。但因被答辩人迟迟不履行办理专利技术所有权的转移手续，而该专利技术所有权变更是关系到枣庄市巨能晶硅有限公司能否顺利投产的决定因素。因《合营合同书》未约定专利技术所有权和土地使用权转移手续的履行顺序，故依据《中华人民共和国合同法》第66条的规定，答辩人当然可以不办理土地使用权转移手续。答辩人为了避免遭受经济损失，推迟办理土地使用权变更登记手续。对此，答辩人没有任何过错，不存在违约情形。2.一审法院认定被答辩人提供的现有证据亦不足以证明其损失的事实是正确的。首先，答辩人没有违约行为，不应赔偿被答辩人经济损失；其次，被答辩人向法庭提交的山东光明会计师事务所于2007年1月15日出具的“鲁光明评报字（2007）第005号”《资产评估报告书》、实验报告、科学技术成果鉴定书等证据不能作为认定经济损失的证据。资产评估报告存在较多问题：（1）被评估的专利技术的专利权人在出具报告时并非被答辩人，而是曹文兴等7人，但评估报告却将该专利权人认定为被答辩人；(2)评估报告在没有合法计算依据的情况下认定专利的价值为32亿余元，但是被答辩人出资时将该专利权作价400万元，说明评估报告结论错误；（3）评估报告是2007年作出的，因多晶硅市场价格以及生产成本波动极大，不能体现被答辩人在2010年出资时专利权的真实价值；（4）没有证据证明报告所认定2007年的多晶硅市场价格以及生产成本。实验报告（中试），是被答辩人在枣庄市巨能晶硅有限公司成立之前单方作出，数据来源不清，不能作为定案依据。科学技术成果鉴定书，因缺乏中试，完全是以被答辩人自己提交的实验报告（中试）数据作出的鉴定，结论当然是错误的；第三，被答辩人主张的经营利益损失的性质是预期利益，因为预期利益是一种期待可能性，可能发生也可能不发生，因被答辩人未能向法院提供充分证据予以证明，故该主张不被法庭支持是正确的；第四，在本案发回重审后答辩人向法庭补充提交的证据证明：多晶硅产业在2009年9月26日已被列国务院为产能过剩企业。在美国、欧盟限制打压中国光伏产品出口的情况下，因多晶硅价格断崖式下跌，至2012年底，全国43家多晶硅工厂全部停产。同时，合营合同约定建设年产100吨的多晶硅生产线因不符合国家相关规定，不会得到相关部门的准许生产批准文件，更不会获得银行贷款。被答辩人实际已经不想继续履行合同，故未将专利技术所有权变更至枣庄市巨能晶硅有限公司名下。原、被告约定的多晶硅生产线未投资建设，实际为双方避免了巨额经济损失。二、一审法院适用法律正确。答辩人并无违约行为，本案不适用《合同法》第113条赔偿守约方经济损失的规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

天工公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2010年5月10日签订的合营合同书；2.判令被告赔偿因其违约给原告造成的损失975.7万元；3.本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年5月10日，枣庄市中天新能源器材有限公司（乙方，以下简称中天公司）与被告鲁南公司（甲方）签订合营合同书，合同书内容为：甲乙双方同意共同投资成立枣庄市巨能晶硅有限公司，公司注册资本1000万元。甲方出资600万元，其中现金300万元，土地使用权作价300万元，占注册资本60%。乙方出资400万元，以专利技术所有权作价400万元，占注册资本40%。合营项目为首期年产100吨太阳能多晶硅，预计总投资额2,500万元，项目投产后根据市场情况，双方可另行协商确定生产规模。合营期限为十年，巨能公司营业执照签发之日为公司成立之日。甲方的权利义务：（1）负责购买生产设备、土地征用、厂房及地面附属物建设等事项；（2）按期足额缴纳公司章程中规定的所认缴出资额，完成相关产权的转移；（3）办理工商注册、税务登记、项目申报和公共关系协调等相关事宜……（6）对乙方专利技术和相关文件信息负有保密责任。乙方的权利义务：（1）提供多晶硅专用生产工艺技术，专利技术名称为：一种太阳能电池用硅的生产设备及方法；专利号：ＺＬ20031010××××Ｘ；专利发明人：曹文兴等。乙方保证自己系该专利技术完整的合法所有人，所提供的专利技术合法、完整、无误、有效，能够达到合同约定的目的，投入使用后不会产生侵权纠纷，否则由乙方承担全责；（2）及时办理专利技术所有权的转移手续，使该项技术顺利转移给巨能公司并被公司消化掌握……（6）乙方在合营期间不得将专利技术转让或投资于其他企业或个人，不得允许他人以任何方式使用。未经甲方许可，不得中途退出。违约责任及争议解决：由于一方不履行巨能公司合同、章程所规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同。对方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定终止合同。如甲、乙方同意继续经营，违约方仍应赔偿履约一方的经济损失。如属共同违约、过失，根据实际情况，由合营各方分别承担各自的违约责任。2011年11月11日，中天公司将工商登记名称变更为枣庄市天工新能源器材有限公司即本案原告。2010年4月6日，被告通过电汇的方式向巨能公司账户转账300万元履行出资义务。2009年10月28日，被告（乙方）与高新区管委会（甲方）签订合同书，合同书内容为：甲方同意将枣庄高新区泰国工业园复元六路西、湛江路南，约60亩土地使用权出让给乙方，用以成立巨能公司，出让期限50年，乙方以每亩5万元交纳土地款。证书号第322476号的发明专利证书载明：专利号为ＺＬ20031010××××Ｘ，发明名称为一种太阳能电池用硅的生产设备及方法，发明人和专利权人为曹文兴、朱兆鹏、朱伟、孙保国、***、马振峰、ＸＸ杰，专利申请日为2003年10月10日，授权公告日为2007年5月2日。2014年1月7日的专利登记簿副本载明：证书号为322476，专利号为ＺＬ20031010××××Ｘ，发明名称为一种太阳能电池用硅的生产设备及方法，申请日为2003年10月10日，公开日为2005年4月13日，授权日为2007年5月2日。发明人为曹文兴、朱兆鹏、朱伟、孙保国、***、马振峰、ＸＸ杰，专利权人为枣庄市天工新能源器材有限公司。2010年7月26日，巨能公司注册成立，2013年1月17日，巨能公司因未参加年检被核准吊销。2015年11月2日，巨能公司股东会纪要载明：巨能公司成立以来，至今已有5年之久，期间由于各种原因没有实现合营合同书所约定的目的，此次股东会经过双方对公司现有状况的分析，达成以下共识：1、拟解散枣庄市巨能晶硅有限公司；2、拟成立清算小组，对枣庄市巨能晶硅有限公司进行清算。

一审法院认为，巨能公司2015年11月2日形成的股东会纪要中关于拟解散巨能公司并成立清算小组的共识，表明双方已经就解除原、被告于2010年5月10日签订的合营合同书达成一致意见，且原告主张解除该合营合同书，被告同意解除，故对原告要求解除于2010年5月10日签订的合营合同书的诉讼请求，该院予以支持。被告2010年4月6日通过电汇的方式向巨能公司账户转账300万元，已经履行了合营合同书约定的300万元现金出资的义务。被告于2009年10月28日与高新区管委会签订合同书，表明被告已经为履行土地使用权作价300万元的出资义务做好准备。同时，原告应履行以专利技术所有权作价400万元的出资义务，但原告提供的证据尚不足以证明其已履行了及时办理专利技术所有权转移手续的义务，故原告主张因被告的违约行为导致合同的目的无法实现，不能成立。原告提供的现有证据亦不足以证明其损失为975.7万元，故对原告要求被告赔偿损失975.7万元的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告枣庄市天工新能源器材有限公司与被告鲁南（枣庄）经济开发投资有限公司于2010年5月10日签订的合营合同书；二、驳回原告枣庄市天工新能源器材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80,099元，由原告枣庄市天工新能源器材有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交的曹文兴的书面证言，被上诉人不予认可，其该证据不符合有效证据的形式要件，本院不予采信。二审经审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为，上诉人诉请被上诉人向其赔偿损失能否成立。

上诉人主张被上诉人在履行合营合同过程中存在违约行为，导致合同目的无法实现，应当向其赔偿损失。本院认为，双方当事人订立的《合营合同书》对双方均具有约束力，双方均应当按照该合同的约定履行各自所负义务。该合同第五条约定，鲁南公司负有“按期足额缴纳公司章程中规定的所认缴出资额，完成相关产权的转移”的义务，天工公司负有“及时办理专利技术所有权的转移手续，使该项技术顺利转移给枣庄市巨能晶硅有限公司并被公司消化掌握”的义务。枣庄市巨能晶硅有限公司章程第十六条规定“股东应当在公司注册两年内足额缴纳各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当按货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，上述规定说明，双方当事人应当在公司注册两年内即2012年7月25日之前足额缴纳各自出资额，即天工公司应当在上述时间内将涉案专利技术所有权转移至枣庄市巨能晶硅有限公司名下，鲁南公司应当在上述时间内履行300万元现金出资义务及办理土地使用权转移手续。

天工公司一直未办理专利权转移手续，其称原因为鲁南公司不配合其订立专利权转让合同，鲁南公司对此不予认可。本院认为，在签订合同时，涉案发明专利的专利权人系曹文兴等七人，直到2014年天工公司才取得该发明专利权，即在章程规定的期限内天工公司尚不具备将专利权转移至枣庄市巨能晶硅有限公司名下的条件。同时，天工公司提交了两份空白的专利技术独占合同及委托经营合同，并称系鲁南公司通过邮箱所发送，但鲁南公司对此不予认可，天工公司亦未提交其他证据对此予以证明，故本院对天工公司的该主张不予支持。天工公司称于2010年7月1日将专利证书交付给鲁南公司即视为履行了义务，但专利证书是否由天工公司持有，并不影响其办理专利权转移登记，故该主张不能成立，本院对此不予支持。因此，天工公司主张未履行专利权转移义务的原因在于鲁南公司，不能成立，本院不予支持。

鲁南公司于2010年4月6日履行了300万元的现金出资义务，后于2012年11月15日收回了该300万元。其于2009年10月28日与高新区管委会订立了土地使用权出让合同，但一直未办理土地使用权出让登记手续。本院认为，鲁南公司已经按照合同约定按时、足额履行了现金出资义务，但其亦存在未及时办理土地使用权转移登记等其他违约行为。

综上，本院依法认定在涉案合营合同履行过程中，天工公司及鲁南公司均存在违约行为，其违约程度相当。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担违约责任”规定，本案双方当事人应当各自承担相应的责任，天工公司要求鲁南公司赔偿其损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80099元，由上诉人枣庄市天工新能源器材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张硕

审判员　　金颖

审判员　　单伟

二〇一九年五月二十三日

书记员　　杨丽