某某、山东火炬房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁08民终2256号

上诉人（原审原告）***，男，1979年6月21日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人陈守利，山东思雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人李井环，山东思雅律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）山东火炬房地产开发集团有限公司，住所地济宁高新区杨柳国际新城东四路1区综合楼。

法定代表人陈岭，董事长。

委托诉讼代理人杜云峰，北京市尚公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）济宁兴隆建筑工程有限公司，住所地济宁市济安桥南路48号。

法定代表人文洪生，经理。

委托诉讼代理人杨利信，山东圣和律师事务所律师。

委托诉讼代理人张玉华，山东圣和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘景涛，男，1976年2月6日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。

上诉人***因与被上诉人山东火炬房地产开发集团有限公司、济宁兴隆建筑工程有限公司、刘景涛建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初9865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误。一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院对于该涉案工程的发包方、承包方均已在一审中查明，不存在上诉人未提供有效证据的情形。1、对于涉案工程的发包方为山东火炬房地产开发集团有限公司的事实，已由一审法院查明确定。2、对于涉案工程的承包方为济宁兴隆建筑工程有限公司的事实亦已明确。上诉人提交的工程质量安全隐患整改罚款通知单、任城区建设局清欠办阮科长与万新强的通话录音、证人证言及被上诉人山东火炬房地产开发集团有限公司提交的万新强出具的保证书，以上证据相互印证，足以证明被上诉人济宁兴隆建筑工程有限公司为涉案工程的承包方。（二）对于上诉人主张的涉案工程拖欠的工程款应由各被上诉人承担连带责任。1、被上诉人刘景涛与上诉人就涉案工程签订了施工合同并进行了结算，根据合同的相对性，刘景涛应承担清偿工程款的责任。2、被上诉人山东火炬房地产开发集团有限公司作为涉案工程的发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但在一审时称其已将工程款支付完毕，但其未能举证证明，无法确定是否支付完毕。3、被上诉人济宁兴隆建筑工程有限公司作为承建单位，其将部分工程转包给没有资质的个人，具有过错，对于实际施工人的损失，应承担连带责任。4、根据2011年山东省民事审判会议纪要精神，上诉人主张的涉案工程拖欠的工程款应由三被上诉人承担连带责任。（三）一审法院对涉案相关的证据未加释明。一审中对上诉人提交的工程质量安全隐患整改罚款通知单、任城区建设局清欠办阮科长与万新强的通话录音、证人证言均未予释明，该证据对于事实的认定起着关键作用，能证明涉案工程的发包方和承包方。二、一审法院程序违法。本案应追加万新强为被告参加诉讼，不存在判决书中叙述的”未能提供万新强的具体身份信息，法院未能通知到万新强到庭应诉，不予追加万新强为本案被告”的情形。三、一审法院适用法律错误。依据本案的性质及庭审时查明的事实，一审法院除适用原判决的法律规定外，还应适用《最高人民法院法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十四条及《关于印发全省民事审判工作会议纪要讨论稿》第六条的相关规定。

山东火炬房地产开发集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有证据证实不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与刘景涛之间结算手续只能约束双方当事人，对我公司没有约束力，我公司在本案中不应承担责任。

济宁兴隆建筑工程有限公司辩称，兴隆公司没有承建涉案工程，也没有参与过涉案工程的分包和承包，更不认识上诉人及被上诉人刘景涛，兴隆公司与涉案工程没有任何关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有证据证实不能成立，请求驳回上诉维持原判。

刘景涛辩称，我作为工地管理人员不应当承担任何欠款，我和上诉人之间没有任何欠款，我只是替老板代签合同，负责工程的结算。

***向一审法院起诉请求：请求判令被告连带偿还工程款共计1096239.64元及利息，利息计算至债权实现之日。

一审法院认定事实：2012年9月26日，被告刘景涛（甲方）与原告***（乙方）签订《外墙装饰分包合同》一份、《内墙装饰分包合同》一份，约定由甲方将古槐名邸回迁4、5号楼的外墙保温及内墙腻子、乳胶漆、踢脚线、木门刷漆等工程承包给乙方施工；2013年7月10日，被告刘景涛（甲方）与原告***（乙方）签订了《内墙装饰分包合同》一份，约定甲方将古槐名邸回迁4、5号楼的内墙瓷砖工程承包给乙方施工。2013年1月10日、2月8日、12月13日，被告刘景涛分三次对上述工程与原告***进行了结算，工程款总计为1096239.64元。另，原告***主张就涉案工程刘景彦与被告刘景涛系合伙人，因刘景彦已去世，而以刘景彦之妻种喜兰为被告诉至本院，后原告***撤回了对种喜兰的起诉，本院依法准许其撤回对种喜兰的起诉；庭审中，被告火炬公司申请追加万新强为本案被告参加诉讼，但其未能提供万新强的具体身份信息，本院亦未能通知到万新强到庭应诉，故不予追加万新强为本案被告。

原审法院认为，被告刘景涛对其就涉案工程与原告***签订了施工合同并出具了结算单没有异议，但称其系刘景彦的工地管理，签订合同和结算均系刘景彦安排的，不应承担还款责任，但其未能提供相关证据予以证明，故对其该主张本院不予采纳；作为合同相对人，被告刘景涛依法应承担合同所产生的法律后果。原告***主张，涉案工程系被告火炬公司开发，兴隆公司承建，兴隆公司将涉案工程承包给刘景彦，刘景彦与刘景涛系合伙关系，对其该主张，原告亦未能提供有效证据，本院亦不予认可。对于原告主张的工程款利息，因合同中没有约定，故应按照同期人民银行贷款利率计算；对于起算之日，应自最后一次结算即2013年12月13日；另合同中约定有5%的质保金一年后付清，故至2014年12月12日利息计算本金应为1041427.66元，自2014年12月13日利息计算本金为1096239.64元。综上所述，被告刘景涛与原告***就涉案工程签订了施工合同并进行了结算，现原告要求被告刘景涛支付工程款及利息，要求合理，本院依法予以支持。原告***的其他诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告刘景涛于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1096239.64元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月13日起至2014年12月12日，按本金1041427.66元计算；自2014年12月13日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按本金1096239.64元计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7333元，由被告刘景涛负担。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了”发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，但实际施工人应当举证证明发包人、分包人欠付工程款的事实。本案中，上诉人***是与被上诉人刘景涛签订得《内墙装饰分包合同》，并最终进行得结算，根据合同的相对性原则，上诉人***向被上诉人刘景涛主张权利，有事实和法律依据，应予支持。上诉人***主张山东火炬房地产开发集团有限公司是发包方，济宁兴隆建筑工程有限公司是承包费，均应承担连带清偿责任，并在一审中提交了任城区建设局清欠办阮科长与所谓的”万新强”的通话录音、被上诉人山东火炬房地产开发集团有限公司提交的由所谓的”万新强”书写的保证书等证据。本院认为，上诉人在一审中不能提供”万新强”的具体身份信息，原审法院不予追加，符合法定程序，并无不妥。退一步讲，即使追加了”万新强”为当事人参加诉讼，上诉人并未要求”万新强”承担还款责任，且其也没有提供证据证实山东火炬房地产开发集团有限公司或济宁兴隆建筑工程有限公司欠付工程款及数额的事实，无法确定发包人及承包人是否拖欠工程款及数额。因此，上诉人***要求被上诉人山东火炬房地产开发集团有限公司、济宁兴隆建筑工程有限公司承担连带清偿责任，依据不足，不应支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14666元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　史海洋

审判员　　宋汝庆

审判员　　吕玉宝

二〇一七年六月十三日

书记员　　刘　丹