**、山东圣鲁建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁08民终1382号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年1月16日出生，汉族，住济宁市市中区。

委托诉讼代理人：齐建，济宁任城邦德法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：海南中航中天建设工程集团有限公司，住所地海口市国贸大道48号新达商务大厦1903-1房。

法定代表人：李建清，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：李少红，男，1977年9月11日出生，汉族，住邹城市。

委托诉讼代理人：魏继霞，山东旭源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洪加付，男，1977年4月29日出生，汉族，住邹城市。

委托诉讼代理人：魏继霞，山东旭源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邹城市儒润置业有限公司，住所地：邹城市成功路517号。

法定代表人：宋庆凯，总经理。

委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩建国（系儒润公司员工），男，1988年10月18日出生，汉族，住内蒙古兴安盟乌兰浩特市。

原审原告：山东圣鲁建设有限公司，住所地济宁北湖省级旅游度假区新城发展B座10楼。

法定代表人：马博，董事长兼经理。

上诉人**因与被上诉人李少红、洪加付、海南中航中天建设工程集团有限公司（以下简称中航公司）、邹城市儒润置业有限公司（以下简称儒润公司）及原审原告山东圣鲁建设有限公司（以下简称圣鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2021）鲁0883民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：依法撤销邹城市人民法院作出的（2021）鲁0883民初2338号民事判决书第三项，判决被上诉人李少红、洪加付、邹城市儒润置业有限公司承担连带还款责任。2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、认定被上诉人李少红、洪加付是被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司授权的工作人员身份与事实不符。在一审庭审时，被上诉人李少红、洪加付虽然向法庭提交了证据证明自己是被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司委托的工程款结算的财务人员和项目经理，但是二被上诉人的真实身份与事实不符。根据上诉人与被上诉人李少红、洪加付多次电话通话了解得知，二被上诉人的实际身份为该工程实际承包人，被上诉人在与上诉人通话中明确告知上诉人该工程是他们挂靠被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司，被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司，只是一个空壳公司，工程垫付的工程款都是被上诉人李少红他们承担的。所以，一审法院认定李少红、洪加付是被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司委托的工程款结算的财务人员和项目经理，让他们不承担还款责任是不对的。2、被上诉人邹城市儒润置业有限公司承担本案工程款的连带还款责任。本案一审中已经查明，上诉人所施工的工程为被上诉人邹城市儒润置业有限公司发包的工程，上诉人在与被上诉人李少红、洪加付多次电话要账时，二被上诉人均是以发包方没有按照拨付工程款造成的他们没有资金支付各种工程开支，而在庭审时，被上诉人邹城市儒润置业有限公司只是在法庭要求的情况下，向法庭提交了工程承包合同，口头述说了不拖欠工程款，已足额向被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司拨付了工程款，而一审法院就支持了被上诉人的理由。上诉人认为一审法院的作法是不对的。本案中，上诉人作为该工程的一个分项承包人是不可能知道发包方是否已经向承包方拨付工程款的事情的，也不可能能够得到这些证据，上诉人认为此事应当适用举证倒置原则，让发包方邹城市儒润置业有限公司举证证明已完成付款义务的证明才是正确的。一审法院以上诉人没有证据证明被上诉人邹城市儒润置业有限公司尚欠海南中航中天建设工程集团有限公司多少工程款为由，驳回上诉人要求邹城市儒润置业有限公司承担连带还款责任的请求是错误的。

被上诉人李少红辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审法院审理过程中，李少红提交了海南中航中天建设工程集团有限公司的《授权委托书》及《通知书》足以认定李少红系继郭锐后中航公司授权的负责工程款结算的财务人员。李少红没有在上诉人的任何文书上进行过签字，因此，原判法院判决被上诉人不承担责任完全正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

被上诉人洪加付辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。1、上诉人对被上诉人中航公司与被上诉人儒润公司签订的《邹城市儒润置业有限公司合同书》真实性无异议，该合同书第14页第15条：人员组成：乙方（指海南中航）项目经理名为洪加付，其权限为履行本合同中约定的乙方权利和义务，遵守乙方指令。以及该合同书列名的业务参与人员名单中明确列名洪加付为项目经理，李少红为证件提供人，郭锐为款项领取人……。郭锐辞职后李少红负责财务结算。因此洪加付系海南中航中天建设集团有限公司授权的项目经理，与该项目有关的一切签字均代表海南中航中天公司签订；2从原审中洪加付提交的中航公司向被上诉人儒润公司出具的《授权委托书》及《任命书》进一步证实洪加付履行职务过程中产生的一切经济责任和法律后果均由中航公司承担；3、上诉人提交的《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》主体为甲方中航公司与乙方山东圣鲁建设有限公司，合同中记载：“甲方委托及委派到本工地的项目负责人负责履行合同项目负责人姓名为洪加付，身份证号32108119********，乙方委派担任驻工地履行合同的负责人为**，身份证号370802197001××××”。因此更加印证了洪加付的身份，因此洪加付在本案中不应当承担任何责任，请求二审法院在查明以上事实的基础上依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，维持原判。

被上诉人儒润公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，法律并未规定适用举证倒置，因此应当适用一般的举证责任规则，本案中上诉人要求被上诉人儒润公司在欠付工程款范围内承担责任，应当由上诉人对其权利发生的基础事实承担举证责任，一审法院在上诉人没有进行举证的情况下，判决其承担举证不能的后果，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人对儒润公司的上诉请求。

被上诉人中航公司未发表答辩意见。

原审原告圣鲁公司未陈述意见。

圣鲁公司、**向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令海南中航中天建设工程集团有限公司立即支付拖欠圣鲁公司、**的桩基工程款19.2万元，并按照同期银行贷款利率承担欠款期间的利息自2018年12月17日起至工程款结清之日止；2.请求人民法院判令李少红、洪加付对上述工程款承担连带还款责任；3.请求人民法院判令邹城市儒润置业有限公司在拖欠海南中航中天建设工程集团有限公司工程款范围内，承担上述工程款的连带还款责任；4.本案诉讼费等均由被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月1日，中航公司与儒润公司签订《鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程施工合同》，约定工程造价约1.2亿，承包方式为包工包料；竣工日期为2019年12月1日。合同第十五条约定中航公司的项目经理为洪加付；2018年11月1日，中航公司向儒润公司出具了洪加付为其项目经理的授权委托书。2019年10月7日，中航公司向儒润公司出具了李少红为鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼工程款结算的财务授权委托书，在该份授委托书（财务结算）中既有中航公司的公章，又加盖了海南中航中天建高集团（宿迁）有限公司的公章。2018年11月17日，圣鲁公司、**（承包方、乙方）与洪加付订立《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》，载明：发包方中航公司承包方：圣鲁公司一、工程概况：1、工程名称：鑫琦康颐府6#、11#楼桩基工程；2、工程地点：邹城市鑫琦康颐府；3、工程概况：278根钻孔灌注桩（按实结算）；4、质量标准：优良；二、承包范围：1、冲击钻孔：施工图以内的桩基施工，包括（不限于）设备进出场、钻孔灌注桩的定位、放样防线、资料检测、成孔、钢筋笼制作安装、灌注砼、护壁补土等灌注桩全过程。三、承包方式及合同价款1、承包方式：扩大劳务式承包，包工不包料，包设备，包机械，包检测合格，包施工管理，包安全，包技术资料，包工期（检测费由发包方支付）。2、合同价款：本工程为综合单价268元/米（详见附件工程量清单表），本工程含管理费，不含税。3、合同总价款约1，500，000元（设计桩长按实结算）.4、金额大写壹佰伍拾万元整。四、施工工期1、在试桩验收合格后甲方通知乙方35天（通知单以书面或短信为准）完成工程桩的施工......（三）双方负责人1、甲方委托及委派到本工地的项目负责人负责履行本合同，项目负责人姓名为洪加付......2、乙方委派担任驻工地履行本合同的负责人为**......五、工程款支付1、乙方机械全部进场后甲方支付八万元进场费（工程款中扣除）。乙方施工至总工程量一半时，甲方支付已完成工程量的80%。（扣除先期进场费）。2、乙方全部完成桩机退场后，甲方支付已完成工程量的85%，验收合格资料齐全后甲方付清余款。......原告圣鲁公司在乙方委托代理人处加盖公章、原告**亦在乙方委托代理人处签名，被告洪加付在甲方代理人签名。合同订立后，原告按约定施工。2018年12月17日，洪加付向原告出具《承诺书》一份，载明：......甲方承诺2018年12月底付乙方总工程款的80%，剩余款验桩完成必须结清。

工程完工后，被告共向原告支付了工程款58万元，后经相关部门调解，原告的款项与工人工资分别发放。洪加付遂从其办公室打印了一份《桩基工程量》，未签字就交给原告，后原告又向李少红打电话让其签字，李少红亦未签字。《桩基工程量》载明：鑫琦康颐府6#共计158颗桩；19.9*146=2905.419.8*12=237.6158*0.5=79总计2905.4+237.6=3143-79=3064米。鑫琦康颐府11#共计126颗桩126*0.5=63（桩头）实际量2550.15-63=2487.15米总计大约3060+2487=5547米；（5547*268=148.6万已付129.4万剩余19.2万）备注；已甲方决算为准。

另查明，2020年11月3日，原告圣鲁公司、**以本案被告中航公司、洪加付为被告诉至本院，一审法院于2020年12月25日作出驳回原告起诉的（2020）鲁0883民初7242号民事裁定书，在（2020）鲁0883民初7242号民事案件庭审中，被告洪加付认可原告提交的《桩基工程量》是其从其办公室电脑中打印的，同时，认可案涉工程由于未发工人工资致工人去住建局反映情况，鑫琦集团调解，将原告的款项与工人工资分别发放，工人领的劳务费和原告的款项加起来共计129.4元的事实。

一审法院认为，原告对儒润公司提交的《鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程施工合同》的真实性无异议，该合同中载明了洪加付系中航公司任命的项目经理，项目经理受承包人委托从事有关民事行为，其对外签订合同应视为履行职务行为，故原告提交的仅有洪加付签名而无中航公司公章的《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》的民事责任主体为中航公司。案涉《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按约定履行义务后，中航公司仅支付部分款项，构成违约，对于欠款数额，洪加付辩称与原告工程款结算完之后原告没有及时给工人工资，工人去项目部，剩余所有款在款项都以农民工工资名义发放完毕，但洪加付未提交相关证据证明发放农民工资的具体数额，也未提交其陈述的与原告的结算清单。对于原告出具的《桩基工程量》，洪加付不认可，但在（2021）鲁0883民初7242号民事案件中，洪加付认可是其打印的，该《桩基工程量》载明了工程款总额、已付款数额及欠款数额，虽然备注了以甲方决算为准，但未注明甲方的名称，且在（2021）鲁0883民初7242号民事案件庭审笔录第6页洪加付认可的原告的工程款项和工人工资系经相关部门主持鑫琦集团调解而确定了工程款总额为129.4万元，该总额与《桩基工程量》载明的总额一致。原告于2020年4月18日向洪加付催要“洪经理那个钱快到位了呗”，洪加付答：“快了快了终于看到希望了。”且2020年8月10日，原告向李少红打电话“就是那个结算单。你回来帮我签个字行吧”李少红问“洪经理没签字啊？他是那个项目委托人，公司盖章。哦，你发过来给他们看看吧，你发过来给洪经理看看。洪经理知道，知道这个事”。且李少红是中航公司委托的负责结算工程款的人员。故一审法院对原告提交的《桩基工程量》的真实性予以确认，对原告请求被告中航公司向其支付欠款19.2万元及利息一审法院予以支持。但原告的起算点为2018年12月17日不当，《桩基工程量》没有载明日期，原告陈述为2019年，又未说明具体的日期，一审法院酌定为2019年6月30日。

关于原告请求李少红、洪加付承担连带责任的问题，一审法院认为，李少红是中航公司授权的负责工程款结算的财务人员，洪加付是中航公司的项目经理，二被告履行的是职务行为，故原告请求二被告承担连带责任一审法院不予支持。

关于原告请求被告儒润公司在欠付中航公司工程款范围内承担连带责任的问题，原告未提交证据证明儒润公司尚欠中航公司工程款的具体数额，且原告与中航公司订立的合同为有效合同，其请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于儒润公司在庭审中辩称的一审法院对本案没有管辖权的问题，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，工程项目所在地位于邹城，一审法院对该案依法享有管辖权，故对儒润公司辩称意见不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人**提供以下证据：2020年5月8日上诉人**与李少红的通话记录一份，拟证明：1、李少红、洪加付是挂靠中航中天公司进行该工程的施工，他们是实际施工人；2、因为被上诉人儒润公司没有按照工程进度给李少红、洪加付拨付工程款而造成了其无法给上诉人方支付拖欠的工程款。

被上诉人李少红质证意见：1、根据人民法院关于民事诉讼证据若干规定第41条第2款之规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新证据；2、通话录音中**的发言具有诱导性，其陈述均是**是否挂靠公司，李少红并未给出明确答复，李少红录音中提到了我们是挂靠的，就是打个比喻，同时提到就是自己公司做得，且在原审法院审理中，上诉人并未提交向李少红催要涉案工程款的任何证据，录音发生的时间为2020年5月8日与上诉人施工该项目的时间也不对应，此时上诉人所从事的该部分工程早已完工，对之前的情形也不知情，之后代表中航公司对涉案项目进行结算，对上诉人该份证据的证明目不予认可。其他质证意见同儒润公司质证意见。

被上诉人洪加付质证意见：1、对该录音真实性不知情，但是根据洪加付的了解，李少红真实身份也系公司委派的负责财务的人员，不应当承担任何责任；2、上诉人在一审中提交的**与李少红及洪加付的通话录音在2020年，其今天当庭提交的录音也发生2020年，足以看出上诉人故意在一审中对该证据不予提交，在二审中搞证据突袭，该证据不是二审新证据，人民法院不应当予以采纳；3、同时要求上诉人提交该份证据的原始载体以核实该证据的真实性。

被上诉人儒润公司质证意见：1、上诉人提交的该证据并非形成于一审结束后，不属于新的证据；2、该录音发生在上诉人与李少红之间，被上诉人儒润公司并没有参与无法知悉其是否真实，对其真实性不予认可；3、我们与中航中天之间建设工程施工合同是合法的有效合同，对李少红与中航中天之间出具的授权之外，是否还有其他关系，我方不清楚；4、李少红的陈述主观性强烈，我们认为趋利避害是人的本性，李少红在陈述时，肯定要减少自己的过失，扩大或者虚构其他人的过错，因此仅以李少红的陈述证明我们存在欠付工程款不能成立，不具有证明力。

被上诉人中航公司、原审原告圣鲁公司均未发表质证意见。

本院经审查认为，上诉人提交的通话录音证据能够证实，李少红系借用中航公司的资质与儒润公司签订的《鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程施工合同》，本院对该证据予以采纳。

本院经审理查明，李少红系借用中航公司的资质与儒润公司签订的《鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程施工合同》。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、李少红、洪加付与中航公司之间系何种关系，二人应否承担付款责任？二、儒润公司是否应当承担连带给付责任？

关于争议焦点一，依据查明的事实，李少红是借用中航公司的资质与儒润公司签订的《鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程施工合同》，李少红与中航公司之间系挂靠关系。上诉人主张李少红系鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程实际承包人，本院予以支持。本案现有证据并不能证明洪加付系涉案鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程实际承包人，上诉人主张洪加付系鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程实际承包人不能成立，本院不予支持。本案中，李少红借用中航公司资质与儒润公司签订《鑫琦康颐府3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼建设工程施工合同》，后李少红同圣鲁公司签订《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》，将涉案278根钻孔灌注桩工程分包给圣鲁公司。上诉人**自认系借用圣鲁公司名义签订《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，涉案《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》为无效合同，一审法院认定该合同有效不当，本院予以纠正。虽然涉案《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》无效，但是案涉278根钻孔灌注桩工程已经实际施工完毕并交付使用，可以视为涉案工程已经验收合格，李少红、中航公司应当参照合同约定向上诉人支付工程款。李少红与中航公司之间为挂靠关系，李少红系《泥浆护壁钻孔灌注桩施工合同》实际履行主体，其应当承担欠付工程款给付责任，中航公司明知出借资质系违法行为仍向李少红出借资质，存在过错，其应当与李少红承担共同还款责任。经本院核实，一审法院关于涉案桩基工程欠付工程款数额和利息的认定正确。

关于争议焦点二，本案中，儒润公司系发包人，上诉人未提交证据证明儒润公司尚欠中航公司工程款的具体数额，据此，一审法院对上诉人请求儒润公司承担连带还款责任的诉求不予支持并无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省邹城市人民法院（2021）鲁0883民初2338号民事判决第三项；

二、变更山东省邹城市人民法院（2021）鲁0883民初2338号民事判决第一项为：被上诉人李少红、被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内共同向上诉人**、原审原告山东圣鲁建设有限公司支付工程款19.2万元；

三、变更山东省邹城市人民法院（2021）鲁0883民初2338号民事判决第二项为：被上诉人李少红、被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内共同向上诉人**、原审原告山东圣鲁建设有限公司支付利息（以19.2万元为基数，自2019年6月30日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回上诉人**、原审原告山东圣鲁建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4140元，由被上诉人李少红、被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司负担。二审案件受理费4140元，由被上诉人李少红、被上诉人海南中航中天建设工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张阿梅

审 判 员　史宝磊

审 判 员　孙守虎

二〇二二年六月九日

法官助理　范玉岗

书 记 员　翟梦若