山东圣鲁建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终3453号

上诉人(原审原告、反诉被告)：山东圣鲁建设有限公司，住所地济宁北湖省级旅游度假区新城发展B座10楼。

法定代表人：马博，总经理。

委托诉讼代理人：孙政玉，山东海金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾希港，男，1982年3月6日出生，汉族，上诉人职工，住山东省胶州市。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1938年4月1日生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。

上诉人山东圣鲁建设有限公司(以下简称圣鲁公司)与上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2019)鲁0782民初6230号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

圣鲁公司上诉请求：1、撤销一审第二、三项判决，改判驳回***诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由***承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、虽然***单方提交原始收料单据，但原始收料单据是给予供料方的材料，是证明材料交付的证据，不能证明***施工的事实，更无法证实***实际施工的工程量。2、***没有任何的关于工程量、工程质量的签证，也没有任何的关于工程施工的日志，交底资料等。一审认定***施工了全部的涉案工程，明显缺乏有效证据，属于主要证据不足。3、退一步讲，就算***参加了工程的施工，但一审中，圣鲁公司已经说明涉案工程不是全部由***施工完成的，其中的地下基础部分是由圣鲁公司自己施工完毕，关于该地下部分的工程款应该从总的工程款中予以扣除。涉案工程地下工程造价为1338925元，这在审计中已查明属实。4、庭审中***提交了贾希港签字确认的《采购明细》、《收料表》、《工程量明细以及用料明细》等，这些材料即使属实，也仅能证明相关材料的收付情况，即使间接推定***参入过施工，也不能证明实施了全部的涉案工程，应该查明具体的施工工程数量，合理确认工程款的归属。一审直接认定***施工全部工程，确认工程款全部归属***，是认定事实不清。5、根据关于审理建设施工合同纠纷的规定，建设合同无效的，工程经竣工验收合格的，施工人才可以主张工程款，本案中的工程，***并没有施工完毕，没有通过验收，故无权主张工程款。6、一审确认的涉案工程款包含了***未施工的地下工程的款项，其已经严重侵犯了圣鲁公司的合法权利，应该予以扣除。在地下工程款总价高于一审判决确认数额的前提下，圣鲁公司已经没有付款额度的义务。7、根据前述的事实与理由，圣鲁公司没有付款的义务，故也没有承担支付利息的义务。

***答辩称同上诉状及补充意见。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判圣鲁公司偿付***工程款2175208.87元，并偿付自2012年10月14日至2019年8月20日的资金占用费727115.41元，以上共计2902324.28元；2、依法撤销一审判决第三项，改判圣鲁公司偿付***以2175208.87元为基数，自2019年8月20日后按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日的资金占用费；3、一、二审诉讼费由圣鲁公司承担。事实与理由：一、一审判决漏算了***大包7栋楼的二次变更增加工程造价1266286.87元。案涉《审核报告》中的《工程项目总价表》中序号17-18，列明了1号楼、12号-18号楼（即***大包的7栋楼），共8栋楼，变更增加工程总造价为（308426（第一次变更）＋1138759（第二次变更））1447185元。由此，平均计算，这8栋楼每栋楼平均两次变更增加工程造价为（1447185／8）180898元／栋，那么***大包的7栋楼，两次变更增加工程造价为（1447185／8×7）1266286.87元。二、应以审理查明的“圣鲁诸城分公司”项目经理贾希港给***已完工部分工程量最终签字确认的时间（2012年10月14日），为利息的起算时间点。本案的工程峻工日期非常明确。①“2011年6月27日，诸城市枳沟镇北杏社区村民委员会作为发包方（甲方）与山东圣鲁建设有限公司作为承包方（乙方）签订《诸城市枳沟镇北杏社区居民楼建筑工程施工合同》，合同第四条工期约定“本工程开工日期为2011年6月28日，竣工日期为2012年3月30日”。②2011年9月6日，山东圣鲁建设有限公司诸城分公司作为发包方（甲方）与***作为承包方（乙方）签订了《诸城市枳沟镇北杏村居民楼建筑工程施工合同》，合同第四条工期约定“本工程开工日期为2011年6月27日，竣工日期为2012年3月15日”。③一审审理查明“圣鲁诸城分公司”的项目经理贾希港给***已完工部分工程量最终签字确认的时间（2012年10月14日）。这之后，工程一直烂尾至2018年底。④本案资金占用费计算说明，本案山东圣鲁建设有限公司应向***支付的工程款应2175208.87元。自2012年10月14日起至2019年8月20日共6年零10个月资金占用费应为727115.41元（2175208.87×4.9%×6＋2175208.87×4.9%＝365×10×30）；自2019年8月20日后按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、一审判决对***认可而圣鲁公司对自己提交法庭用以支撑其本诉诉求的唯一证据，2011年9月6日，山东圣鲁建设有限公司诸城分公司（以下简称圣鲁诸城分公司）与***签订《诸城市枳沟镇北杏村居民楼建筑工程施工合同》复印件的真实性不认可，是违背常识的。①圣鲁公司在其诉状中诉称2011年9月6日，圣鲁诸城分公司与***签订诸城市枳沟镇北杏村居民楼建筑工程施工合同，圣鲁诸城分公司将北杏社区聚集融合区部分安置楼的施工工程分包给***。合同签订后，***未实际施工。从圣鲁公司的诉状内容可以得出双方对签订的合同内容进行了明确约定，并非圣鲁公司在反驳***中主张的“其与***于2011年9月6日签订的施工合同是空白合同，并未对建筑面积及工程造价进行约定”。②经审理查明，圣鲁公司在本案立案时提供的涉案施工合同复印件与***提供的合同复印件内容一致。四、建设施工过程中，分项转包、分包是常见现象，不能以此剥夺第一分包人***的身份和权利。***在一审中提交的证据彼此印证，形成有效证据链，足以证明***进入了工地并实际参与了涉案工程施工。***的承包合同与张大伟的承包合同并不冲突。***的合同签订时间在后，应优于在先合同，且***的合同是大包合同，张大伟只是分包其中一项即劳务，***的合同包含了张大伟的劳务分项。五、关于工程款利息的起算点的问题。双方的合同并没有约定须以审核报告为结算时间点，因审核报告的出具时间受圣鲁公司的意思控制，对***显失公平。故圣鲁公司项目经理贾希港出具工程量证明的时间即应为双方的结算时间点，利息起算点应以圣鲁公司项目经理贾希港最终签认已完成工程总量的时间（2012年10月14日）为起算点。六、圣鲁公司在一审和上诉过程中的表现令人遗憾，其虚假陈述溢于言行，让人不得不一揭为快。1、圣鲁公司在一审中竟然对自己提交的并由其盖章的施工合同的复印件真实性不予认可，该自我否定的举证方式实属罕见。且圣鲁公司竟然声称签订的是空白合同，不仅与常理不符，且堪称谬论。***的合同手写部分内容亦为贾希港所写，且笔迹和圣鲁公司与孙某的合同笔迹完全一致。经一审法庭认定圣鲁公司必定持有该合同原件以及其与孙某的合同原件并责令其提交，但圣鲁公司至今均未提供，应视为该证据对圣鲁公司不利。2、圣鲁公司自称是因为***不具备施工资质所以解除了合同，但是其自称的其他所谓的劳务分包人同样没有资质。故圣鲁公司的因无资质而解除的陈述是不具有可信性的。3、圣鲁公司在第三次开庭竟称贾希港的签字是伪造的，后来又称是真的，反映出其前后矛盾、不诚实诉讼的作风。同时圣鲁公司申请证人孙某出庭欲诬陷有关资料被***拿走了，但孙某明确说道：“只知道审计报告丢了，其他的丢没丢不知道”，说明了***并没有窃取贾希港的任何资料。4、在***提交的上述一系列证据（尤其是施工合同、圣鲁公司项目经理贾希港签认的***已完成工程量明细）面前，圣鲁公司在上诉中仍声称没有工程量签证。并且还在上诉状第3条和第4条中采用了：“退一步讲就算***参加了工程的施工；即使贾希港签认的材料属实，但对工程量有异议”这一极不自信的陈述方式，而且还在上诉中第1条中再次声称***没施工完毕，这等于是圣鲁公司在此明确承认了***已经干了涉案工程，与一审庭审及上诉状中第一条圣鲁公司声称的***没干自相矛盾。

山东圣鲁建设有限公司辩称，***上诉请求无事实及法律依据，其主张的变更工程并未实际施工，且计算有误。本案系未竣工验收的工程，双方的合同已确认无效，一审判决利息自审计报告确认之日是正确的，***主张的自2012年10月14日起算没有法律依据，贾希港签字确认的工程量仅是施工过程中的签证，在决算前不具备付款条件，其主张的起算利息起点是错误的，特别是涉案工程基础部分，其并未施工，应从工程款中扣除这部分同上诉状。

圣鲁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认圣鲁公司、***双方在2011年9月6日签订的《诸城市枳沟镇北杏村居民楼建筑工程施工合同》无效；2、本案诉讼费用由***负担。

***向法院提出反诉请求：1、判令圣鲁公司支付工程款2241861.4元；2、支付工程款利息896744元；3、反诉费用由圣鲁公司承担。

一审法院认定事实：2011年6月27日，诸城市枳沟镇北杏社区村民委员会作为发包方（甲方）与圣鲁公司作为承包方（乙方）签订《诸城市枳沟镇北杏社区居民楼建筑工程施工合同》，合同约定工程为一次性包死工程，由乙方负责包工包料，为十八栋多层设计，建筑地点为枳沟镇北杏村。2011年9月6日，圣鲁公司诸城分公司作为发包方（甲方）与***作为承包方（乙方）签订了《诸城市枳沟镇北杏村居民楼建筑工程施工合同》，合同约定本工程为一次性包死工程，由乙方负责包工包料，如无变更，不追加工程造价，如施工图纸变化，按实际工程量计算。本工程建筑面积为14、15、16、17、18、3平方米，为五层设计，建筑地点为枳沟镇北杏村。该工程总造价为1240元，大写壹仟贰佰肆元整。其中“14、15、16、17、18、3”、“1240”、“壹仟贰佰肆”为手写。圣鲁公司主张其与***于2011年9月6日签订的施工合同是空白合同，并未对建筑面积及工程造价进行约定，上述手写内容均为***自行添加，并未征得圣鲁公司的同意。但圣鲁公司在本案立案时提供的涉案施工合同复印件与***提供的合同复印件内容一致，圣鲁公司陈述因合同原件丢失，无法提供原件，该复印件系从枳沟镇信访办的合同复印件中复印得来。

在本案审理过程中，圣鲁公司主张，合同签订后，因***没有建筑资质且未按合同约定履行施工义务，圣鲁公司将涉案工程另行发包。***对此不予认可，主张合同签订后即组织人员进行施工管理工作。为证明自己实际参与了涉案工程，***提供了以下证据：1、涉案施工合同复印件，***亦不能提供合同原件，主张合同原件被圣鲁公司方借走，用于（2013）贾民初字第711号案件中，法院依法调取上述案件卷宗，该卷宗中并没有收录圣鲁公司、***争议的合同。2、《法人授权委托书》、《内部承包合同》、《承诺书》等，证明贾希港系圣鲁诸城分公司的项目负责人。3、《采购明细》、《收料表》、《12＃-18＃楼工程量明细及用料明细》，上述材料均有贾希港签字确认。4、收条一份，证明贾希港将***关于涉案工程建设原始账本收走。5、申请证人陆某出庭作证。

2018年8月，诸城市枳沟镇北杏社区村民委员会委托诸城正本招投标代理有限公司对涉案住宅楼工程进行了审核，确认诸城市枳沟镇北杏社区1#-18#住宅楼工程造价为18095789元。12#-18#楼的工程造价为6275810元，其中人工费1111593元、材料费3235673元、机械费809403元、税金210219元，圣鲁公司、***双方对该审核报告均无异议。经询问，***主张以上述工程款中人工费及材料费应予扣除，并认可涉案工程的机械费和税金均不是***支付的。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、圣鲁公司下设分公司与***签订的施工合同的效力；二、***是否参与涉案工程的施工管理；三、若***参与施工，工程量及工程款的计算；四、关于利息的计算。

关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，施工合同应认定无效。本案中，圣鲁公司下设分公司与***签订的《诸城市枳沟镇北杏村居民楼建筑工程施工合同》，虽然双方均不能提供合同原件，但双方均认可签订过合同，故对双方签订施工合同的事实，法院予以确认。***作为合同承包方，没有取得建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，故双方签订的涉案建设工程施工合同无效。

关于第二个争议焦点。圣鲁公司主张***在合同签订后未进行施工，***对此不予认可。***提供的证据材料中，《采购明细》、《收料表》、《12#-18#楼工程量明细及用料明细》等均有贾希港的签名，贾希港系圣鲁公司单位授权的涉案工程项目负责人，且***还提供了与涉案工程相关的原始收料单等证据材料。圣鲁公司主张***持有的上述材料系通过非法途径取得的，但未提供充足的证据证明自己的主张。根据合同内容，结合***提供的证据，足以证明***参与了涉案工程的施工。

关于第三个争议焦点。开庭审理过程中，***自认涉案住宅楼的劳务被圣鲁公司分包给了其他人，建筑物料供应也被安排给了其他人，其只有对圣鲁公司另行安排的劳务队进行组织施工管理。经法院询问，***亦认可其未支付涉案工程施工机械费和税金，因此关于***工程款的计算，应当是12#-18#楼工程总造价扣除人工费、材料费、机械费、税金。诸城市枳沟镇北杏社区村民委员会曾委托诸城正本招投标代理有限公司进行审核，并形成了审核报告。圣鲁公司、***均对审核报告无异议。根据审核报告认定，12#-18#楼的工程造价为6275810元，其中人工费1111593元、材料费3235673元、机械费809403元、税金210219元，因此***的工程款应为908922元。

关于第四个争议焦点。根据相关法律规定，***作为施工方，有权向作为发包方的圣鲁公司主张工程欠款利息。***主张工程款利息按照年利率5%计算8年，圣鲁公司对此不予认可。中国人民银行贷款基准利率自2019年8月20日起取消，2019年8月20日之后的利息计算标准为全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据***的主张及双方的陈述，对于***提出的工程款利息的计算利率，高于相关的法律规定，予以调整。对于计算工程欠款利息的期限，因圣鲁公司、***双方对于曾经签订合同的原件均不能提供，且工程实际施工中亦未能按原双方的约定进行。因此，无法通过合同的约定确定工程款应当给付的时限，***提出的利息计算起始时间不当，不予采信。涉案的工程造价系通过审核报告确定，审核报告作出之日即为工程款确定之日，圣鲁公司亦应在工程款确定时向***履行支付工程款的义务，法院依法将该时间作为工程欠款的起始时间。审核报告于2018年8月17日作出，自2018年8月18日起至2019年8月20日的利息应为44781元（908922元×4.9%+908922×4.9%÷365天×2天）；自2019年8月20日后按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决生效之日。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认山东圣鲁建设有限公司与***双方在2011年9月6日签订的《诸城市枳沟镇北杏村居民楼建筑工程施工合同》无效；二、山东圣鲁建设有限公司偿付***工程款908922元，并偿付***自2018年8月18日至2019年8月20日的利息44781元，以上共计953703元，于判决生效后十日内履行完毕；三、山东圣鲁建设有限公司支付***以908922元为基数，自2019年8月20日后按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日的利息；四、驳回***的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由***负担；反诉费31908元，减半收取15954元，由山东圣鲁建设有限公司负担4847元，由***负担11107元。

二审中，上诉人圣鲁公司提交调解书一份，主张涉案工程的12-18号楼基础工程的施工是由第三人实际完成的，***没有实际施工，该部分应从总工程造价中扣除。经质证，***认为该证据时间是2019年6月8日，本案一审判决在2020年9月25日，故不属于新证据，不能作为有效证据使用。且该证据是调解书非判决，只对该调解书的当事人新天地公司和圣鲁公司间发生法律效力，对***不产生约束力。一审判决已查明本案双方签订施工合同后圣鲁公司又将工程进行了分解分包故意压缩***利润，并将人工费、材料费、机械费税金等扣除。故该调解书即使属实仍不能作为扣减***工程款项的依据。地下部分也是我们施工的。圣鲁公司没有提供新天地公司的施工合同及施工资料，故该调解书不能证明圣鲁公司的主张。上诉人***提交挖槽工程量计算书、地下部分施工资料等，主张地下部分是其施工的。经质证，圣鲁公司对证据真实性及关联性不认可，该证据中均无圣鲁公司的任何签字确认，均系***单方出具。本院认为，双方当事人提交的以上证据均不能证实其主张，本院不予认定。

经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，圣鲁公司诸城分公司与***签订的《诸城市枳沟镇北杏村居民楼建筑工程施工合同》，因***因没有取得建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，故双方签订的涉案建设工程施工合同无效。圣鲁公司主张***在合同签订后未进行施工，虽然***单方提交原始收料单据，但原始收料单据是给予供料方的材料，是证明材料交付的证据，不能证明***施工的事实，更无法证实***实际施工的工程量。但***对以上主张不予认可，且在***提供的证据材料中，《采购明细》、《收料表》、《12#-18#楼工程量明细及用料明细》等均有贾希港的签名，贾希港系圣鲁公司单位授权的涉案工程项目负责人，且***还提供了与涉案工程相关的原始收料单等证据材料。根据合同内容，结合***提供的证据，一审认定***参与了涉案工程的施工，并无不当。圣鲁公司主张，即使***参加了工程的施工，但其中的地下基础部分是由圣鲁公司自己施工完毕，该地下部分的工程款应该从总的工程款中予以扣除。但其在一二审中均未提交确实有效的证据证实上述主张，该主张本院不予采信。***主张一审漏算了其大包7栋楼的二次变更增加工程造价，但其未提交确实有效的证据证明其主张，且圣鲁公司不予认可，该主张本院不予采信。***主张一审对利息的起算点错误，但依据查明的事实，一审根据本案的实际情况，将审核报告作出之日即为工程款确定之日并以此计算利息的起算时间点，并无不当。

综上所述，上诉人山东圣鲁建设有限公司和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人***负担11175元，由上诉人山东圣鲁建设有限公司负担6668.52元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年十月九日

书记员　　褚诗舒