山东圣鲁建设有限公司、***健康权纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终7022号

上诉人（原审被告）：山东圣鲁建设有限公司，住所地济宁北湖省级旅游度假区新城发展****。

法定代表人：马博，总经理。

委托诉讼代理人：张洪震，山东鲁彦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年9月4日出生，汉族，住济宁北湖省级旅游度假区。

委托诉讼代理人：张志挺，山东舜翔（济宁）律师事务所律师。

上诉人山东圣鲁建设有限公司因与被上诉人***健康权纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初7149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东圣鲁建设有限公司上诉请求：1.二审法院对任城区人民法院作出的（2021）鲁0811民初7149号民事判决书依法改判或发回重审；2.二审法院判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院存在事实认定不清，鉴定程序适用不当，判决有失公允，应当依法予以撤销：一、一审判决存在事实认定不清。上诉人在一审庭审中已经提交了相关证据，证明施工现场设置有一定的安全措施和警示标志，一审法院却以上诉人对所挖上料坑未采取足够有效的安全设施为由，认定上诉人承担侵权责任存在事实认定错误。被上诉人系施工现场的本村成年村民，经常在施工现场附近逗留，对施工现场情况、现状非常熟悉。上料坑所处位置距离路边有两米多远，且路面足够宽广，被上诉人在正常情况下行走绝不会跌入上料坑中，事实上，被上诉人为走捷径，在有灯光照明的情况下，仍无视上诉人设置的警示标志，非法侵入施工现场，其本身存在重大过错，应当对其受伤承担主要责任，一审法院认定上诉人承担主要责任存在事实认定不清，判决有失公允。二、一审鉴定程序适用不当。一审法院鉴定委托程序不合法，法院通知当事人的方式应当确保当事人能够收到，本案中法院发送通知的号码上诉人早已不再使用，导致上诉人对司法鉴定的情况并不知情，因此一审法院鉴定程序适用不当，上诉人认为所评伤残级别过高，本案应当重新鉴定。三、一审判决有失公允。一审法院计算被上诉人各项经济损失时基本全部采用的被上诉人的算法，尤其是住院伙食补助费、营养费等的计算标准过高，明显有失公允。同时在交通费一项中，被上诉人实际支出交通费300元，在其他费用未提供票据的情况下，法院仍支持其500元交通费明显不合理。上诉人认为，一审法院存在事实认定不清，鉴定程序适用不当，判决有失公允。

被上诉人***辩称，一、上诉人在刘庄村内施工并开挖上料坑，没有设置明显的警示标志并采取安全防范措施，造成答辩人受伤，应当承担侵权责任。答辩人自身不存在过错，不应减轻上诉人的责任。一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任，不仅不高，反而过低，答辩人认为上诉人应当承担全部赔偿责任。上诉人诉称“在一审中提交了相关证据，证明施工现场设置有一定的安全措施和警示标志”，该说法不是事实。上诉人在一审中提交的证据，不能证明施工现场已经设置了安全措施和警示标志。即便是上诉人仅仅设置了一定的安全措施和警示标志，仍不足以免除或减轻其侵权责任，上诉人应当证明其设置了明显的安全措施和警示标志，该安全措施和警示标志必须足够有效的防止事故的发生，否则上诉人仍应当承担侵权责任。答辩人一审时提交的受伤后当晚及第二天白天拍摄的现场视频，足以证明上诉人在刘庄村内施工并开挖上料坑没有设置明显的警示标志及安全防范措施。答辩人虽然在施工现场附近居住，但对施工现场的情况并不了解，在上诉人没有设置明显的安全措施和警示标志的情况下，要求答辩人明确知道上诉人的施工工地的范围，并要求答辩人予以规避，系加重了答辩人的安全注意义务，故答辩人自身不存在过错,上诉人应当承担全部赔偿责任。二、一审鉴定程序符合法律规定，上诉人诉称应当重新鉴定没有事实和法律依据。经答辩人申请，济宁市任城区人民法院委托济宁平直物证司法鉴定所对答辩人的伤残程度、护理期、营养期及护理人数进行了鉴定，本案鉴定程序合法，鉴定意见书足以作为认定案件事实的依据。本案不存在应当重新鉴定的情形，故上诉人诉称本案应当重新鉴定没有事实和法律依据。一审期间，上诉人的代理人曾向上诉人的法定代表人马博核实，法院发送短信通知的手机号码是上诉人的法定代表人马博正常使用的手机号码。故上诉人诉称法院发送通知的号码上诉人早已不再使用不是事实。三、答辩人要求的各项经济损失具有事实和法律依据，住院伙食补助费、营养费等的计算标准符合法律规定。答辩人要求的赔偿项目和计算标准均具有事实和法律依据。关于住院伙食补助费，答辩人是按照100元/天要求的，一审法院按照50元/天予以支持，不存在过高的问题。关于交通费，答辩人受伤后被120急救车紧急送往济宁市第二人民医院住院治疗，支出300元，之后答辩人多次往返医院进行检查治疗，实际发生的交通费必然远远大于300元，答辩人一审中要求交通费1000元，一审法院酌情支持了500元，远远少于答辩人实际支出的交通费用。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费34,929.47元、后续治疗费13,000元、误工费25,037.63元（43,726元/365天×209天，计算至定残前一日）、护理费10,781.75元（43,726元/365天×90天×1人）住院伙食补助3500元（100元/天×35天）、营养费7200元（80元/天×90天）、残疾赔偿金122,432.8元（43,726元/年×14年×20%）、鉴定费2300元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计225,181.65元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：山东圣鲁建设有限公司在济宁北湖省级旅游度假区有建设工地，该公司在施工过程中、事发前在工地开挖有上料坑，该上料坑在刘庄村村民即***家东南方向约50米左右，四周堆放有散乱的木脚板。2020年6月20日20时40分许，***先在其家附近乘凉，后起身走向位于本村南方的卫生室，在走捷径途经该上料坑时，掉入上料坑中受伤。***受伤后即被120救护车送往济宁市第二人民医院诊治，支出急救车费用300元，当日在该院门诊支出医疗费用283元。***于2020年6月20日至7月25日期间在济宁市第二人民医院住院治疗35天，其伤情被诊断为右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折、右内踝开放性骨折、右小腿开放性损伤、右侧大隐静脉断裂、右小腿远端皮肤坏死、右侧下胫腓骨联合损伤，并行右小腿清创缝合术＋右根骨结节骨牵引术＋右胫腓骨远端骨折切开复位内固定术手术，支出医疗费用34646.47元。住院期间长期医嘱单记载“留陪人、普通饮食”，出院记录医嘱记载“继续卧床休息，患肢禁止负重，禁止剧烈活动，禁止下床；继续进行适当功能锻炼，适当加强营养”，诊断证明书分别记载“后期取出内固定物约需13000元人民币”、“建议休息一月后门诊复查（2020年7月25日）”、“住院期间陪护一人”、“建议休息两月后门诊（2020年8月26日）”。本案在诉前调解阶段，经***申请，一审法院依法委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度、护理期、营养期及护理人数进行鉴定，该所于2021年1月15日出具了济平直司鉴所［2021］年法临鉴第21号《司法鉴定意见书》，结论为：（一）被鉴定人***右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折、右内踝开放性骨折、右小腿开放性损伤、右小腿远端皮肤坏死、右侧下胫腓骨联合损伤、右侧大隐静脉断裂术后，遗留右踝关节活动受限后遗症，伤残程度属九级；（二）综合评定其护理期90日、营养期90日、护理人数一名。***因此支出鉴定费用2300元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、当事人在本案中的责任划分？2、***的各项经济损失？关于争议焦点问题1，在公共场所或道路上挖坑等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。山东圣鲁建设有限公司作为施工人，在刘庄村村内施工并开挖上料坑，应设置明显标志和采取安全措施，以防止事故发生。山东圣鲁建设有限公司提供的照片没有拍摄时间、宿广金出具的现场情况说明系证人证言但其未出庭作证、当庭播放的鲍吉申与宿广金的对话录音未在一审法院指定的时间内提交相关载体，***否认被告采取了安全措施，虽然涉案挖料坑四周堆放有散乱的木脚板，但并不能证实山东圣鲁建设有限公司对所开挖的上料坑采取了足够有效的安全防护措施，故其应承担侵权责任。***系成年人且在施工现场附近居住，应对施工现场的情况有一定了解，其在夜间走捷径途径上料坑时对自身安全有谨慎注意的义务，故其对自身受伤存在一定过错，故一审法院酌定由山东圣鲁建设有限公司承担70%的赔偿责任。关于争议焦点2，山东圣鲁建设有限公司虽然对涉案司法鉴定意见书持有异议，称“鉴定委托程序不合法，其从未收到法院技术室选择鉴定机构的通知，没有参加机构选定，鉴定所依据的评定标准已经不再适用，所评伤残级别过高，要求重新鉴定”，但经核实一审法院技术室已经通知其选择鉴定机构，故鉴定委托程序合法；其在一审法院限定的日期内未提交书面的鉴定申请，亦未对残疾评定标准予以回复，应视为放弃重新鉴定申请。一审法院对涉案司法鉴定意见书依法予以采信。结合本案审理查明的事实，一审法院对***的各项经济损失认定如下：1、医疗费：根据原告提交的医疗收费票据，其因本次受伤支出的医疗费为34,929.47元。2、后续治疗费：济宁市第二人民医院出具的诊断证明书记载“后期取出内固定物约需13,000元人民币”，一审法院结合住院病案中的手术记载，认为确需后续治疗，且医疗机构已对所需费用出具了相关证明，故依法认定为13,000元。3、误工费：原告要求自受伤之日即2020年6月20日计算至定残前一日即2021年1月14日，未超出法律许可范围，原告在受伤时虽已超过六十周岁，但根据现实情况，其仍可从事临时性工作，故一审法院酌情按100元/天计算，确认其误工费为20,800元（100元/天×208天）。4、护理费：住院期间长期医嘱单记载“留陪人”、诊断证明书记载“住院期间陪护一人”，涉案司法鉴定意见书评定护理期为90日、护理人员一名，一审法院结合当地护工平均工资标准，酌定为每天护理费为100元，确定护理费为9000元（100元/天x90天×1人）。5、住院伙食补助费1750元（50元/天×35天）。6、营养费：住院期间长期医嘱单虽然记载住院期间为“普通饮食”，但出院记录医嘱记载“适当加强营养”，涉案司法鉴定意见书评定营养期为90日，故一审法院依法确定为4500元（50元/天×90天）。7、残疾赔偿金：涉案司法鉴定意见书评定原告的伤残程度属九级，其在定残之日即2021年1月15日时为67周岁，故一审法院依法确定为113,687.60元（43,726元/年x13年×20%）8、鉴定费2300元，确系实际支出，一审法院依法予以支持。9、交通费：原告实际支出交通费300元，其他费用未提供交通费票据，根据其住院时间、病情，一审法院酌定支持500元。10、精神损害抚慰金：原告主张5000元，但未举证证明其因受伤造成了严重精神损害，一审法院依法不予支持。综上，一审法院认定***的实际经济损失为：医疗费34,929.47元、后续治疗费13,000元、误工费20,800元、护理费9000元、住院伙食补助费1750元、营养费4500元、残疾赔偿金113,687.60元、鉴定费2300元、交通费500元，共计200,467.07元，山东圣鲁建设有限公司应赔偿原告实际经济损失的70%即140,326.95元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千二百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告山东圣鲁建设有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告***医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等各项经济损失共计140,326.95元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2339元，由原告***负担881元，由被告山东圣鲁建设有限公司负担1458元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。

本案主要争议焦点：一、山东圣鲁建设有限公司应否承担责任。2、一审鉴定程序是否违法。3、一审判决相关费用标准是否适当。关于焦点问题1，本院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。山东圣鲁建设有限公司作为施工人，在刘庄村村内施工并开挖上料坑，应设置明显标志和采取安全措施，以防止事故发生。本案中，山东圣鲁建设有限公司并未提交充实证据，证实其采取了相应的措施，具有过错，一审法院判决由其承担70%的责任，并无不当。关于焦点问题2，一审法院已经通知其选择鉴定机构，其在一审法院限定的日期内未提交书面的鉴定申请，亦未对残疾评定标准予以回复。一审法院依据该司法鉴定意见书确认赔偿金额，符合法律规定。关于焦点问题3，一审法院确认的住院伙食补助费、营养费等均是依据相关部门出具的标准进行的认定，未有有失公允，山东圣鲁建设有限公司上诉意见，本院不予采信。

综上所述，山东圣鲁建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3107元，由上诉人山东圣鲁建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张阿梅

审判员　　史宝磊

审判员　　孙守虎

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　李艺苗