济宁永基置业有限公司、济宁华升建筑工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁08民终1123号

上诉人（原审被告）：济宁永基置业有限公司，住所地济宁市济安桥北路165号。

法定代表人：刘德显，董事长。

委托诉讼代理人：常亚风，山东明廉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯玉伟，山东明廉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济宁华升建筑工程公司，住所地济宁市建设北路。

法定代表人：李宝超，经理。

委托诉讼代理人：谢田，山东恒正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯正利，男，1950年9月6日出生，汉族，系该公司员工。

上诉人济宁永基置业有限公司因与被上诉人济宁华升建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初8041号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

济宁永基置业有限公司上诉请求：一、撤销济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民初8041号民事判决书，改判上诉人不向被上诉人支付工程款22068512元。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉讼时效已过，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。作为发包方的上诉人与作为承包方的被上诉人，于2009年4月16日签订《建设工程施工合同》一份，对济宁市任城区李营镇中杨村1、2、6、7、8、9#楼进行建设施工。工程完工后，被上诉人于2013年1月28日最后一次从上诉人处支付工程款，此后，被上诉人从未向上诉人主张过支付工程款。直到2017年10月被上诉人向法院起诉要求主张下欠的工程款时，前后经过近五年的时间从未向上诉人主张过下欠工程款的权利。根据《民法通则》第一百三十五条对诉讼时效的规定，被上诉人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效早已经过，被上诉人已丧失胜诉权。现作为债权人的被上诉人应证明其在诉讼时效期间内向作为债务人的上诉人主张过债权的事实。根据“谁主张、谁举证”原则和上诉人于2013年1月28日最后一次向被上诉人付款的事实，上诉人有理由相信本案诉讼时效已过。而一审判决却错误的将超过诉讼时效的举证责任判给了作为债务人的上诉人，违背了举证规则。未超过诉讼时效的举证责任应由被上诉人承担，被上诉人应举出诉讼时效中止、中断及未超过诉讼时效期间的证据。因此，本案一审判决属于法律适用错误。因超过时效被上诉人已丧失胜诉权，应依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、以下是一审法院认定事实错误，请二审人民法院依法改判。1、被上诉人应承担使用上诉人材料产生的税金。被上诉人在施工期间使用上诉人购买的2146053元的材料产生的税金73824.23元，该税金在购买建筑材料时已由上诉人支付。被上诉人在使用上诉人提供的建筑材料时，应将税金返还给上诉人或向上诉人出具税收发票抵偿材料产生的税金。如被上诉人在建材市场上购买他人材料，同样也会支付产生的税金。同理，被上诉人使用上诉人购买的材料也会产生税金，应由被上诉人承担该税金。2、一审判决未支持上诉人支出的维修费用154962.2元错误，应判决在支付给被上诉人的工程款中扣除。上诉人与被上诉人于2009年4月20日签订了《工程质量保修书》，已明确约定工程质量保修的内容、保修责任和期限。因被上诉人施工的工程存在质量不合格问题，造成居住的业主到上诉人单位闹事，被上诉人又拒派人维修，上诉人为了安抚有质量问题的业主，无奈自己出资进行维修，支出维修费154962.2元，并有每次维修费用汇总的明细表为证。一审法院以维修明细表为单方制作为由，不予支持上诉人已实际支付的维修费，属于认定事实错误。在建设工程中均存在质量维修状况，必然涉及到维修费，维修也是施工方应付的责任义务，被上诉人不能只享有索要工程款权利，不承担维修的责任。因被上诉人拒绝维修的违约行为，造成的上诉人出资的维修费应由被上诉人承担，方显双方权利义务的平等性。3、应由被上诉人承担的工程审计费，一审法院以证据不足为由不予支持错误，应依法改判。被上诉人承建的中扬庄2、6、7、8、9号楼，被上诉人报价为22983343.48元，经山东天勤工程管理咨询有限公司核对19319333.91元，审核减值3664009.57元为被上诉人虚报价格。山东天勤工程管理咨询有限公司审计费125742.12元应由被上诉人承担，根据山东省建设厅文件（鲁价费发[2007]205号）关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知：“注一、工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费有委托单位支付；最终差额超过5%的超过部分有原工程造价编制单位支付”。根据该文件的规定，被上诉人原报工程造价与审定工程造价的差额高达3664009.57元，应承担该项审计费用，审计费用计算方式：[3664009.57-(22983343.48×5%)×5%=125742.12元。但被上诉人作为施工方并未缴纳该项费用，应在应付工程款中扣减。一审判决认为上诉人该项主张证据不足，系认定事实错误，依法应予改判。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，造成上诉人的合法利益受到损害，请二审人民法院依法查明案件事实，依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款220685.12元。

济宁华升建筑工程公司辩称，一、关于本案诉讼的时效问题。双方签订《建设工程施工合同》的内容，是被上诉人承包的1、2、6、7、8、9号楼的，其中，双方对仅2、6、7、8、9号楼进行了结算，1号楼工程因案外人起诉，双方一直未能结算。就整个合同而言，因工程未能全部结算，合同尚未履行完毕，在合同履行期内，不存在所谓时效问题。因此，上诉人诉求的时效问题，不能成立。二、关于被上诉人是否应当承担使用上诉人材料产生的税金问题。双方签订的《建设工程施工合同》中约定的“甲方（上诉人方）供材”部分，是指在工程施工过程中上诉人方供应的材料部分。上诉人方供应或出售给被上诉人的材料，价款内容中，按照交易习惯或惯例，已包含税金，上诉人作为材料的供应者或销售者，完税义务当然有上诉人来完成。上诉人诉求，让被上诉人承担73824.23元的税收，没有法律和事实依据。三、关于维修费用问题。工程验收合格，交付给上诉人使用，在安排上房后，根据住户的需求，被上诉人进行了相应的维修或整改，相应费用已有被上诉人承担。上诉人诉称被上诉人“拒绝派人维修”、“自己出资进行维修”，在原审中就未能提供证据，凭借其单方制作的《维修费用汇总明细》，不能证明自己的主张。四、关于工程审计费的问题。工程竣工验收后，是上诉人委托的山东天勤工程管理咨询有限公司对工程进行的审价，审价费用的承担，并不是合同约定应由被上诉人承担的义务。上诉人诉称的“山东省建设厅（2007）205号文件”，也不是被上诉人承担审计费用的依据。上诉人应当按照结算数额如实与被上诉人结算。况且，在一审中，上诉人也未提供证据证明自己的主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求，证据不足、理由不足。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。

济宁华升建筑工程公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款448835.74元，并自决算之日起，按同期银行贷款利率支付银行利息。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：判令被告支付工程377573.03元并自2011年9月11日起按同期银行贷款利率支付银行利息。

一审法院认定事实：2009年4月16日，济宁永基置业有限公司作为发包人，济宁华升建筑工程有限公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的工程名称为济宁市任城区李营镇回迁安置楼工程，工程内容为中杨村1、2、6、7、8、9#楼。该合同第二节专用合同条款“合同价款与支付”作了以下约定：“23.合同价款及调整23.1本合同采用固定总价合同方式确定。（1）采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：除扩大建筑规模、改变建筑结构、提高建筑装饰水平、商混、钢材、水泥材料价格±5%以内均包括在风险范围内。（2）风险范围以外合同价款调整方法：扩大建筑规模、改变建筑结构、提高建筑装饰水平按投标报价相应价格计算、调整；钢材、商混、水泥材料价格超过报价±5%时，超过±5%以上部分给予调整，其他材料价格不予调整。23.1.3合同价款调整方法：因设计变更导致的工程量增减变化的，在工程结算时，经监理工程师审查、签字，发包人确认、签字的，按工程设计变更完成的合格工程计算工程量，按23.1.4条有关规定调整合同价款。由于变更签证产生的对措施费的影响不作调整（基础以下部分按实调整）。23.1.4调整的工程量其单价按下列办法确定：①合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；②合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；③合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人根据投标文件中的人工费及材料价格提出综合单价，经发包人确认后执行。26.工程款（进度款）支付：储藏室主体施工完成后付合同总价款的5%，主体标准三层施工完成，付至合同总价款的30%，主体验收合格付至合同总价款的50%，工程达到竣工，初验合格付至总价款的75%，工程验收、交接结算后付至总价款的85%，竣工满半年付至总价款的95%，余5%作为保修金，按国家规定逐项付清”。2009年4月20日，济宁永基置业有限公司作为发包人，济宁华升建筑工程有限公司作为承包人签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期为：1.土建工程为设计文件规定的合理年限，屋面防水工程为5年；2.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；3.供热与供冷为2个采暖期及供冷期；4.装饰装修工程为2年；5.其他约定：承包方维修的项目或工作如在6个月内再出现同样的缺陷，仍然由承包方保修。2009年5月31日，济宁华升建筑工程有限公司与项目负责人冯正利签订《建筑工程项目管理目标责任书》，第8条约定：“每次拨款至竣工结算拨款必须附已交当地税务部门的营业税完税证明单据，公司派会计到建设单位办理拨款手续时，向建设单位开出拨款总数额单据后，拿回公司代扣代缴的（企业所得税和个人所得税）和营收的管理费共计总金额的百分之捌后，余款按税单扣完，全部交项目负责人用于工程中的人工、材料、机械及工程中的所有开支，若因债权债务牵连有起诉公司的，一切费用由项目负责人承担”。2010年1月26日，中杨庄工程的2、6、7、8、9号楼竣工。山东天勤工程管理咨询有限公司出具《工程造价咨询核定总表》，核定上述五幢楼的工程造价为19319333.91元。冯正利将中杨庄工程的1#楼工程交给胡宝祥施工，该工程于2010年7月26日通过了竣工验收。因原、被告双方更能及时结算，导致胡宝祥未能得到足额工程款。2011年10月11日，胡宝祥提起诉讼索要未付工程款。经济宁市中级人民法院二审审理确认：1号楼工程造价为4688838.44元。胡宝祥一案最终结果为：济宁华升建筑工程有限公司偿付胡宝祥工程款500503.38元、审计费8000元，济宁永基置业有限公司在欠付济宁华升建筑工程有限公司工程价款范围内对胡宝祥承担直接支付工程价款的责任。本院在执行该案中于2013年3月22日划扣济宁永基置业有限公司存款55万元。

一审法院认为，任城区李营镇中杨庄1、2、6、7、8、9号回迁安置楼工程早已投入使用，现原告主张工程总结算造价为24008172.35元、施工期间被告拨付工程进度款21091434.23元、拨付工程材料折款2146053元，被告对原告主张的上述款项予以认可，故本案涉案合同工程中中造价24008172.35元，被告施工期间拨付工程进度款21091434.23元、拨付工程材料折款2146053元的事实，本院予以确认。原、被告双方对以下问题产生争议：一、本案诉讼时效；二、原告主张的检测试验费、配电室基础款、诉讼费；三、被告主张扣减的税金、维修费、执行款项、天勤审计费。一、关于诉讼时效的问题。原告起诉被告支付剩余工程款。被告主张最后一次付款是在2013年1月28日，原告此后从未向被告主张权利，原告的起诉已经超过诉讼时效。本院认为，被告虽然主张最后一次向原告付款是在2013年1月28日，但被告对此主张并未提供证据证实，且原、被告双方对工程款的扣减数额至今尚存在争议，双方提供的结算汇总表均是自己单方制作，被告也未提供能够证实双方对中杨庄1、2、6、7、8、9号回迁安置楼工程工程款已经进行结算的相关证据，故被告辩称本案已经超过诉讼时效的抗辩意见，证据不足，不予采信。二、关于原告主张检测试验费、配电室基础款、诉讼费的问题。对于检测费、试验费。原告提供6张单据，用以证明施工中发生检测费用共计68490元。被告对此提出异议，认为该费用发生在单据所涉工程竣工之后，双方对所涉工程结算在2010年8月完成，该单据与本案不具有关联性。一审法院认为，原告提供的6张收据，涉及中杨庄工程2、6、7、8、9号楼，山东天鹰工程管理咨询有限公司核定工程造价表中载明竣工时间为2010年1月26日，原告提供的6张收据时间均在工程竣工之后，原、被告双方之间的《建筑工程施工合同》对此并未进行约定，原告也未提供证据证明双方在工程完工后对检测费用达成新的约定，故原告提供的证据不足以证实其主诉称检测费用合计68490元应有被告承担的主张，对此不予支持。关于配电室基础款的问题。原告主张6号楼配电室位置发生变动迁移，原告在变动前已经按照图纸进行了施工，防潮层以下所有工程已经全部完成，经结算该部分工程工程造价为17923.29元，结算书已交被告孔经理。原告提供《补充协议》、《配电室施工完成情况》及图纸用以证明自己的主张。被告对原告提供的证据均不予认可，认为《补充协议》没有被告公章，其他两份为复印件，不能自己被告签字认可。一审法院认为，原告提供的《配电室施工完成情况》表为复印件，但其上“永基公司”栏中签有“张艳峰、李风云”的名字，被告当庭表示不清楚公司是否有该两人，原告提供的图纸也不清楚，但本院要求被告限期对该良心内容予以核实，被告至今未予回复，且胡宝祥一案中生效的法律文书已经查明中杨庄工程变更工程量，因此原告提供的证据可以系统证明6号楼配电室位置发生过变动，原告已经将未变动前的配电室工程中防潮层以下所有工程完工，原告对被告支付该项工程款，理由正当，但原告主张该项工程造价为17923.29元并未提供证据证明，本院对此不予支持，原告可另行进行主张。关于诉讼费的问题。原告主张的诉讼费，系胡宝祥一案中原告应当承担的诉讼费用，原告主张该案诉讼费用12696元，应有被告承担。被告认为胡宝祥一案中生效的法律文书并未判决被告承担诉讼费用。一审法院认为，原告工程项目负责人将中杨庄1号楼交由胡宝祥施工，胡宝祥作为实际施工人同期诉讼，要求原告支付未付工程款，原告作为该案的败诉方，应当承担相应的诉讼费用，而原、被告之间系建筑合同施工合同的相对方，且生效法律文书并未确定被告负担该案的诉讼费用，故原告要求被告承担胡宝祥一案的诉讼费用，不予支持。三、对于被告主张扣减的税金、维修费、执行款项、天勤审计费的问题。关于被告装应扣减的税金的问题。中杨庄工程施工过程中被告提供材料用于工程，价款合计2146053元。双方对此均无异议。被告主张其在购买材料时，包含的税款已经由被告缴纳，原告使用被告的材料应将税金返还或出具发票，原告未出具发票应扣除税金。原告对被告的主张不予认可。一审法院认为，被告购买建筑材料，其购买的材料款中已经包含税金，被告认为该税金应有原告负担，其应当在原告使用其提供的建筑材料价款中对税金予以扣除，而该价款中，被告对此并未予以扣除，故原告使用的被告提供的建筑材料中已经包含税金，被告支持要求原告承担，理由不当，不予支持。关于维修费用的问题。被告主张原告施工的工程质量不合格，造成业主到被告单位闹事，而原告拒派人维修，被告只能自己出资进行维修，为此支付维修费用154962.2元。原告对被告的主张不予认可。一审法院认为，被告主张的工程维修费用，所提供的证据为被告制作的清单表，该费用明细为被告单方制作，被告对此不予认可，原告也未提供其他证据证明其因工程质量问题实际支付维修费用154962.2元，因此被告的此项抗辩意见，自己不足，不予采信。对于执行款项的问题。一审法院认为，胡宝祥一案生效法律文书判决原告支付相应工程价款，被告在欠付原告工程款范围内对胡宝祥负有直接支付工程价款的责任。原、被告双方均未按照判决书的规定履行自己的义务，因原、被告上在本院扣划55万元时，对中杨庄工程没有实际结算，被告尚有工程价款未予支付，原告对被告享有债权，法院划扣的55万元是原告在被告的债权，故被告辩称55万元应在应付工程款中予以扣除的主张，本院予以支持。关于天勤审计费的问题。被告主张中杨庄2、6、7、8、9号楼工程，原告工程报价22983343.48元，山东天勤工程管理咨询有限公司核对19319333.91元，审核减值3664009.57元，原告应承担审计费用125742.12元，应从工程款中扣除。原告对被告的主张不予认可。一审法院认为，山东天勤工程管理咨询有限公司虽对中杨庄2、6、7、8、9号楼工程造价进行了审核，工程造价审核减值3664009.57元，但原告并未提供证据证实其已经就该审计费用进行缴纳，故其要求直接在原告工程款中扣减的主张，不予支持。综上，中杨庄1、2、6、7、8、9号回迁安置楼工程总造价为24008172.35元，施工期间被告共计支付23237487.23元（拨付工程进度款21091434.23元、原告使用被告材料折款2146053元），胡宝祥一案扣划被告55万元，因属于原告的工程款项，故被告就中杨庄工程尚欠工程价款220685.12元未付。原告承包的工程在2010年就已完工并交付使用，原告要被告支付剩余工程价款，理由正当，予以支持。被告未按合同约定及时结算并支付工程款，原告要求被告支付利息，理由正当，但双方并未进行实际结算，原告要求从2011年9月11日开始计算利息，不予支持，被告应自原告主张权利之日起开始计算。原告主张的6号楼配电室工程价款、被告主张的维修费用及山东天勤工程管理咨询有限公司的审计费，因双方提供的证据均不能证实自己的主张，双方可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济宁永基置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告济宁华升建筑工程公司工程款220685.12元及以220685.12元为基数，自2017年8月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的欠款利息；二、驳回原告济宁华升建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6964元，由原告济宁华升建筑工程公司负担2894元、被告济宁永基置业有限公司负担4070元。

二审中，上诉人提交山东天勤工程管理咨询有限公司于2012年9月10日开具的125742.12元的收据一张和四张发票，在2013年实际付款，拟证明上诉人支付了审计费125742.12元，认为该部分费用应由被上诉人全部承担。被上诉人对上诉人提交的上述证据有异议，认为收据不符合法定形式要件，对收据的真实性有异议四张发票与本案无关，不能证明上诉人的主张。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由及被上诉人答辩意见，二审期间双方争议的焦点问题有：1、被上诉人提起诉讼是否超过诉讼时效；2、上诉人主张被上诉人应承担使用上诉人材料产生的税金、应承担工程审计费及工程款中应扣除上诉人支出的维修费用是否应予支持。

对于焦点问题1，双方签订的建设工程施工合同对于“工程款支付”约定，工程达到竣工，初验合格付至总价款的75%，工程验收、交接结算后付至总价款的85%，竣工满半年付至总价款的95%，余5%作为保修金。对于“竣工结算”双方缩印，工程竣工结算由承包人编制，发包人审查(或委托审查)，竣工结算经发、承包人签字盖章后生效。本案双方合同约定的工程内容为中杨村1、2、6、7、8、9号楼，对于2、6、7、8、9号楼，双方于2010年在工程造价咨询核定总表盖章，认可该五幢楼的工程造价为19319333.91元。对于1号楼的工程造价，因案外人胡宝祥提起诉讼主张1号楼工程款项，经一二审程序，法院审理确认1号楼工程造价为4688838.44元，但该数额并不能当然视为本案双方当事人对1号楼的工程结算额。事实上双方对1号楼的工程款造价存在争议，根据双方提交的证据显示，上诉人主张1号楼工程造价为4292677.29元，而被上诉人则认为应以案外人胡宝祥一案中法院确定的工程造价为准，故双方未能对1号楼竣工结算形成一致意见，不符合双方合同中约定的竣工结算的生效条件，因双方未结算完毕，现被上诉人起诉并不超过诉讼时效。上诉人主张被上诉人起诉涉案工程款的诉讼时效应从法院执行胡宝祥一案中扣划上诉人银行存款的时间起算，没有事实和法律依据，本院不予支持。

对于焦点问题2，关于被上诉人使用上诉人材料的税金问题，双方合同约定，发包方供应的材料设备按照材料价格及实际供应量进行结算，现上诉人主张被上诉人应承担材料产生的税金73824.23元，按照3.44%计算，没有提交事实和法律依据，本院不予支持。对于维修费用问题，上诉人主张的维修费用相关证据系自己单方制作，被上诉人对此不予认可，上诉人也未提交其它证据证实工程质量问题确实需要维修，故对上诉人要求扣除维修费用的上诉主张，本院不予支持。对于审计费，一审时上诉人没有提交缴纳审计费的相关证据，二审时上诉人提交盖有山东天勤工程管理咨询有限公司公章的125742.12元的收据及数额均为5万元四张发票，本院认为，上诉人提交的收据及发票数额不一致，无法证实2、6、7、8、9号楼的审计费数额，上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，济宁永基置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4610元，由济宁永基置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李连芳

审判员　　马　斌

审判员　　张思平

二〇一九年五月三十日

书记员　　史庆云