济宁市某某建筑工程有限责任公司、山东济宁同辉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终6785号

上诉人（原审被告）：济宁市**建筑工程有限责任公司，住所地济宁市济安桥北路**，统一社会信用代码91370800733724102G。

法定代表人：李克月，总经理。

委托诉讼代理人：秦发华，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东济宁同辉置业有限公司，，住所地济宁高新区开源路**统一社会信用代码91370800789299352X。

法定代表人：丁继同，经理。

委托诉讼代理人：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈俏玲，山东思雅律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年6月13日出生，汉族，个体，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：周光运，山东佳仕特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞清华，山东佳仕特律师事务所律师。

上诉人济宁市**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）、山东济宁同辉置业有限公司（以下简称同辉公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回***一审诉讼请求；***承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定***负责的“东方名郡”21#楼土建部分工程价款审定值为3,574,159.79元错误，实际审定值为2,935,859.13元。一审中，同辉公司与**公司共同向一审法院提交了《补充审价申请书》及涉案工程审价单位济南忠诚信工程咨询有限公司（以下简称忠诚信公司）出具的涉案工程审价补充审价意见，上述材料证实：忠诚信公司对涉案工程造价在原审计过程中，因同辉公司与**公司均无人配合忠诚信公司到现场确认工程量，忠诚信公司认可未对施工现场核对施工工程量，是根据工程图纸进行的审价。在一审中，同辉公司组织**公司对工程进行验收时，发现***有较多未施工的工程，工程有漏项。同辉公司与上诉人及时通知忠诚信公司，该公司安排原审价人员董秀文现场查验，经查验，忠诚信公司重新进行审价，并制作《补充审计意见书》，该意见书确认：在“东方名郡”21#楼土建部分工程原审减值623,789.30元的基础上再审减638,300元，审定值为2,935,859.13元。故此，一审法院认定“东方名郡”21#楼土建部分工程价款审定值为3,574,159.79元错误。应以2,935,859.13元作为工程价款的结算依据。二、**公司向***支付工程款为1,964,400元，一审认定1,934,400元没有依据。一审判决书第8页最后一段中也明确指出，***已确认收到1,964,400元，虽然其中含黄伟的3万元，但该3万元属于***给付的黄伟，在上诉人与***之间，应视为付给***的款项，然后由***与黄伟进行结算，黄伟与上诉人之间没有直接的结算关系。一审判决书第7页第1、2行已经查明，“原告***将东方名郡小区21号给排水、电气及采暖工程交由案外人黄伟施工”，显然***与黄伟之间存在结算合同关系，将该3万元剥离出来，违背合同的相对性原则，且不利于各相关方之间的财务结算。一审法院从该款中扣除30,000元错误，应以1,964,400元作为上诉人与***之间的已付款金额。三、同辉公司与**公司核定代扣税款比例为4.18%，涉案工程应代扣税款为122,895.06元，没有事实及法律依据，**公司不同意代扣。对于代扣义务，双方合同中没有约定，且根据现行税法规定，也不属于代扣代缴范围。另对同辉公司主张的2014年5月30日支付4,200元不予认可。四、根据上述结算金额，彼此的结算情况为：1、同辉公司应付**公司工程款为245,969.82元（审计值2,935,857.92-已付款2,173,888.1元-抵房款516,000元）；2、**公司与***之间，根据合同约定应扣减8%的管理费，实际应结算工程款为2,700,989.29元[审计值2,935,857.92*（1-8%）]，扣减已交付款项后，尚欠***工程款金额为220,589.29元（结算值2,700,989.29元-已付款1,964,400元-抵房款516,000元）。五、根据双方约定，相关税费应予扣减，原约定8%的管理费中，已经包含2%“定额征收”的企业所得税，现随着“定额征收”改为“查账征收”，应按企业所得额中的25%税率征收企业所得税。***在施工中未向**公司提交购买材料的发票，故此后剩余尚未结算给***的工程款，应视为**公司的企业所得的应纳税额予以征缴企业所得税，尚未纳税额为应向***支付款项为220,589.29加上同辉公司直接的抵房款516,000元（这部分未办理结算手续）即为736,589.29元，该部分应纳税金额为184,147.32元（736,589.29元*25%）。鉴于原结算金额中已经按2%扣收了该金额的定额纳税方式的企业所得税，故此应予返还已经扣减的2%的所得税即736,589.29元*2%=14,731.78元，***最后应承担的企业所得税为169,415.54元（184,147.32元-14,731.78元）。该款项应从给付***的应付账款中扣减。综上，最后认定的未付款金额为51,173.75元，请二审法院依法审查，支持上诉人的上诉请求。

***辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。一、***提交的《工程结算审定表》应作为双方结算依据，涉案工程土建、装饰工程价款为3,574,159.13元。其中土建审定值2,793,669.24元、装饰审定值为780,489.89元，以上费用已扣除同辉公司让利8.5%。《工程结算审定表》系同辉公司委托忠诚信公司审计后作出，**公司和同辉公司均认可的审定结果，均加盖了公章进行确认。审计机构在出具本案结算审价报告书前已经将初稿送交各方，在各方均未提出异议后，才出具了正式的工程结算审价报告书。同时，在正式审计结果做出后各方也均未向审计机构提出异议，说明各方均认可该审计结果。且同辉公司在一审庭审过程中也提交了该《工程结算审定表》，用以证实21#楼土建及装饰的审定值为3,574,159.13元，三方均认可该《工程结算审定表》土建、装饰审定值。同时，被上诉人在一审中提交的《地基与基础工程质量验收报告》、《主体结构工程质量验收报告》、《工程竣工质量验收》中均有两上诉人、济宁市规划设计研究院、山东鲁岩勘测设计有限公司、山东齐鲁城市建设管理有限公司的盖章及有关人员签字，说明该工程业经五方验收。三张报告中均明确记载被上诉人的施工“符合设计要求”和“合格”，该记载足以说明被上诉人的施工符合要求，不存在漏项，同时工程质量合格，否则不应记载符合设计要求和合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条、第十三条之规定，本案的《工程结算审定表》合法有效，应作为定案事实的依据。二、两上诉人应向***支付的总工程款为3,288,226.4元。依据**公司与***签署的《建设工程施工合同》第八条规定，所扣除的管理费及各项税费合计为工程总造价的16.5%（含让利给同辉公司的8.5%），庭审过程中**公司认可该约定的是16.5%，扣除管理费和税费8%后支付给***。由于审计的工程款扣除了同辉公司的8%让利后为3,574,159.13元，故涉案工程扣除管理费和税费后的总工程款为3,288,226.4元（3,574,159.13×92%）。1、其中**公司向***支付1,934,400元。**公司主张向***支付工程款1,964,400元，其中30,000元系案外人黄伟从同辉公司领取，由***向**公司出具了收据，**公司并未实际向***支付，仅是配合走手续，**公司对该事项在庭审笔录中也予以了说明。一审法院据实依据**公司向***实际付款金额认定**公司已付工程款为1,934,400元认定事实正确。2、其中同辉公司向***支付工程款516,000元，具体明细：以房抵账328,000元（其中车库抵账246,000元、储藏室82,000元）、以酒抵账10,000元、2013年11月16日支付10万元、2014年1月24日支付40,000元、2016年至2019年支付38,000元。3、结合被上诉人应得的3,288,226.4元，扣除**公司向***支付1,934,400元，同辉公司向***支付工程款516,000元，下欠工程款为837,826.4元（3,288,226.4-1,934,400-516,000）。

同辉公司述称：同辉公司与**公司在合同中约定代扣税款，双方同意按照总工程款的4.18%代付税款，按照涉案工程款2,935,859.13元*4.18%=122,895.06，该款项应从支付**公司工程款中予以扣除。

同辉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回***一审诉讼请求；要求***承担本案诉讼费。事实和理由：一、同辉公司应支付**公司“东方名郡”21#楼土建、装饰（水电暖除外）部分工程总价款为2,812,964.07元，一审法院认定为3,574,159.79元错误。1、根据同辉公司与**公司约定，均同意按核定的4.18%税款比例进行代扣税款，2,935,859.13元工程款应扣税款为122,895.06元，同辉公司应支付**公司工程总价款为2,812,964.07元。2、一审中，同辉公司与**公司共同向一审法院提交了《补充审价申请书》，及涉案工程审价单位忠诚信公司涉案工程造价人员出具的涉案工程审价补充审价意见，上述材料证实：忠诚信公司对涉案土建部分工程造价在原审计过程中，因同辉公司与**公司无人配合造价人员对涉案工程确认工程量，忠诚信公司是根据涉案工程图纸进行的审价，而不是根据确认的工程量进行审价。在一审中，同辉公司组织**公司对涉案工程进行验收时，发现***实际施工工程与图纸相比较，有较多未施工的工程，即有漏项。同辉公司及时通知忠诚信公司原审价人员，原审价人员董秀文进行现场查验，经查验，董秀文代表忠诚公司对工程重新进行审价，并制作《补充审计意见书》，该意见书确认：在原审减值623,789.30元的基础上再审减638,300元，最终确定工程价款审定值为2,935,859.13元。但一审法院对上述事实没有认定，而认定审定值为3,574,159.79元是错误的。3、一审法院认定工程价款审定值为3,574,159.79元，已扣缴税款149,632.79元错误。涉案工程价款原审定值为3,574,159.79元，已扣减**公司对同辉公司8.5%的让利，但让利8.5%不包括代扣代缴税款，故原审定值没有扣减税款。因忠诚信公司原审价人员董秀文已将涉案工程审定价确认为2,935,859.13元，同辉公司与**公司均同意按核定的4.18%的税款比例进行代扣税款，涉案工程应扣税款为122,895.06元。同辉公司与**公司共同确认：同辉公司应支付**公司“东方名郡”21#楼土建部分工程价款为2,812,964.07元。二、同辉公司已支付工程款为2,694,088.1元。1、同辉公司与**公司经过兑帐已确认：同辉公司直接支付给**公司工程款2,178,088.1元，其中2013年11月6日前支付2,173,888.1元、2014年5月30日支付资金4,200元。2、同辉公司直接支付给***工程款为516,000元（一审认定数额）。综上，同辉公司已支付**公司工程款共计为2,694,088.1元。三、同辉公司共计欠付**公司工程款为118,875.97元（2,812,964.07元-2,694,088.1元）。综上，根据最高院的相关规定，同辉公司只在欠付工程款118,875.97元的范围内对外承担责任，因**公司主张不欠***工程款，为此请二审法院依法驳回***一审诉讼请求。

***辩称：内容同对**公司的答辩意见，***主张的涉案欠款以及一审法院判决的837,826.4元不含有二上诉人提及的税款。

**公司述称：同上诉状第三条意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告**公司向原告***支付工程款1,558,099.38元，并支付自2014年7月20日开始至实际支付之日止的利息（按同期人民银行贷款利率计算）；2、依法判令被告同辉公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求第一项为：依法判令被告**公司向原告***支付工程款1,299,826.4元（不再主张21号楼给排水电气和给采暖工程款）并支付自2014年7月20日开始至实际支付之日止的利息（以1,299,826.4元为基数，自2014年7月20日至2019年8月19日按同期中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定：2012年3月2日，被告同辉公司与被告**公司签订协议，被告同辉公司将东方名郡小区（济宁中贾旧村改造）20#、21#住宅楼工程承包给被告**公司施工。合同约定，工程款支付：架空层完成，付合同价款的20%；主体每完成一层，付合同价款的5%；抹灰、、地面工程完付合同价款15%；安装工程完，付合同价款的5%；达到竣工验收条件，付合同价款的10%；竣工验收合格，待工程结算完毕后半年内付至工程决算总额的95%；留5%质量保修金，执行国家规定。双方还签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定如无质量问题或问题已及时解决，竣工验收一年后14天内无息返还质量保修金的70%，竣工验收五年后14天内无息返还剩余质量保修金。

2012年5月10日，被告**公司（作为甲方）与原告***（作为乙方）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定，甲方将工程交由乙方施工，工程名称为东方名郡小区（济宁中贾村改造）20、21号楼，工程内容为按施工图设计内容施工，分项甩项项目为门窗、外墙保温、外墙涂料。采用可调价格合同。开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2012年11月20日，合同日期总日历天数260天。质量目标为合格。合同暂按捌佰万元。工程款拨付结算方式，执行与建设单位签订的工程建设合同，以本合同协议中约定为准。乙方向甲方交纳施工管理费及各项税费，合计为工程总造价的16.5%（含让利），以上费用在建设单位拨付工程款时按拨款比例扣除。（业务主管部门收取的费用包括：）。工程款的拨付按甲方与建设单位签订的拨款比例和协议书要求的手续进行。在拨付时按照甲方的拨款程序，由甲方扣除税金、管理费及其他费用后的剩余款项付给乙方。工程结算时按协议书中双方权利和义务条款执行。因建设单位原因不能按时付款，乙方不得追究甲方责任；不经甲方同意，乙方不得与建设单位发生经济往来，否则按合同的10%罚款。甲方与建设方签订的本工程施工合同有关条款及附件，除本合同另有约定之外，其他内容均适用于乙方同样的约束力。

合同签订后，原告***实际对东方名郡小区21号楼土建和装饰部分进行了施工，同时原告***将东方名郡小区21号给排水电气及采暖工程交由案外人黄伟施工。2012年7月9日，被告同辉公司（作为甲方）与原告***（作为乙方）签订《证明》一份，载明：乙方所施工的甲方东方名郡项目21#楼现主体基本完工，由于各种原因，工程款没有按照双方共同签订的《建筑工程施工合同》约定如期拨付，经双方协商达成以下意见：一、甲方如果在2012年7月31日前拨付所欠工程款，甲方支付乙方三万元借款利息。二、甲方如果在2012年7月31日不能拨付所欠工程款，甲方增加支付乙方一点五万元的利息，合计四点五万元（拨款最后日期为8月9日）。三、该意见双方签订后，乙方不得以任何理由停工。四、其他事宜仍执行双方签订的《建筑工程施工合同》。

2014年7月20日，工程经竣工验收合格。2016年4月23日，原、被告三方对东方名郡项目21#楼土建及装饰部分进行结算，出具工程结算审定表，认定土建部分工程价款为2,793,669.24元、装饰部分工程价款为780,489.89元，合计3,574,159.13元，审减值623,789.30元，其中税金149,632.79元（均已扣除甲方管理费）。并于2017年1月由忠诚信公司就该部分工程造价出具了工程结算审核报告书。另查，2016年4月23日，原告***与被告同辉公司签订另外一份《工程结算审定表》，对东方名郡项目21#楼土建、装饰、给排水电气、采暖工程的价值进行商定，但被告**公司及咨询单位均未在该《工程结算审定表》上签章确认。

一审法院认为：原、被告主要存在以下争议焦点问题。

一、原告与被告**公司法律关系应当如何认定。原告自认是**公司的股东，工程施工期间系**公司的项目经理，结合被告**公司向本院提交的项目经理资格证明书复印件上载明了聘用企业为**公司，因此应当认定原告与被告**公司之间系工程内部承包关系。原告实际投入资金进行了工程施工，现工程已经竣工验收合格，被告**公司应当向原告支付相应的工程款。

二、工程款欠款数额如何认定问题。对于原告实际施工的东方名郡项目21#楼土建及装饰部分的工程款价款问题。原告向本院提交了工程结算审核报告书，其中包含原、被告签字或盖章的工程结算审定表。本院认为，工程结算审核报告书经三方签字或盖章确认，本院依法予以确认，应当作为认定事实的依据。该工程结算审核报告书载明了东方名郡21#楼土建及装饰部分审定工程造价审定值为3,574,159.13元，审减值623,789.30元，其中税金149,632.79元，已扣除甲方管理费，本院予以采信。被告同辉公司主张在3,574,159.13元基础上再扣减149,632.79元，与工程结算审核报告书记载相矛盾，本院不予支持。原告认可在3,574,159.13元基础上再扣除8%的管理费，为原告应得的工程款，被告**公司予以认可，因此原告应得工程款为3,288,226.40元。

关于向原告支付工程款数额的问题。被告**公司主张已支付***1,964,400元（含黄伟的30,000元的手续），对此原告予以认可。因此本院确认，就东方名郡项目21#楼土建及装饰部分的工程，被告**公司共向原告支付1,934,400元。被告**公司主张未经**公司之手直接支付给原告的款项，应当扣除税费、管理费，但本院在计算原告应得工程款已扣除了相应的费用，因此被告**公司主张再予扣除，本院不予支持。被告**公司主张向原告发放工资61,320元也应从工程款中扣除，没有法律依据，本院不予支持。被告**公司主张原告存在与同辉公司私自结算的违约行为，但被告**公司未提出反诉，因此本案中不予处理。

被告同辉公司主张共向原告支付工程款556,000元，包括：2016年至2019年支付资金是38,000元，以酒抵账40,000元，2014年1月24日支付资金40,000元，2013年11月6日支付100,000元，以房抵付工程款328,000元，并向本院提交自己制作的21号楼拨款明细表一份、2016年3月4日至2019年8月24日同辉公司银行转款客户明细账两份、以酒抵账收到条两份、以车库、储藏室抵账交接单及收款收据、收条各两份，以房抵账协议三份（证据均为复印件）。原告认可收到同辉公司支付38,000元及以房抵账328,000元，以及2014年1月24日支付资金40,000元，2013年11月6日支付资金100,000元，本院予以确认，金额合计506,000元。对于以酒水抵账40,000元，原告仅认可其中的10,000元为抵付的工程款，主张另外30,000元系支付2012年7月9日的《证明》中载明的30,000元利息，对此本院认为，被告同辉公司与原告签订协议，自愿承担30,000元的利息，并不违反法律规定，原告从被告同辉公司支付的款项中扣除该30,000元利息，本院予以确认，因此以酒水抵账40,000元中仅10,000元系偿还的工程款。被告同辉公司主张支付工程款556,000元，其提出的付款明细合计仅为546,000元，对于其主张的其他付款10,000元，未向本院提交相应有效证据，因此本院不予采信。因此本院认定被告同辉公司支付原告东方名郡项目21#楼土建及装饰部分工程款合计516,000元。被告同辉公司主张原告存在延误工期的问题，也未提出反诉，本案中亦不予处理。

综上，东方名郡项目21#楼土建及装饰部分工程原告应得工程款为3,288,226.40元，扣除已支付原告的工程款，尚欠原告工程款数额为837,826.4元，被告**公司应当予以支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本案中，原告实际施工的21#楼土建及装饰部分工程已经原、被告签字或盖章，并经审计确定工程量，而21#楼给排水电气、采暖工程没有进行相应的结算审计。原告主张21#楼土建及装饰部分的工程款，符合法律规定，本院依法予以支持。当事人之间对21#楼给排水电气、采暖工程相应工程款的给付如有争议，可另行主张权利。

三、关于同辉公司是否承担责任的问题。原告要求被告同辉公司对欠款承担连带清偿责任，原告对于被告同辉公司是否欠付被告**公司工程款及欠付工程款的数额未向本院提交相应有效的证据。被告**公司主张被告同辉公司向其支付工程款2,173,888.10元，被告同辉自认向被告**公司支付的款项不超过该数额，而本院认定被告同辉公司已向原告支付516,000元。因此被告同辉公司欠被告**公司的工程款数额大于837,826.4元。被告同辉公司主张欠付被告**公司工程款的数额不能确定，因为还需要处理违约问题、质量保修费用支出等问题，但被告同辉公司未就该问题向提出诉讼，故被告同辉公司应当在该款范围内对原告承担支付责任。

四、关于原告主张的利息问题。原告与被告**公司签订的《建设工程施工合同》约定，“因建设单位原因不能按时付款，乙方不得追究甲方责任”，因此原告要求被告支付工程款利息，本院依法不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、被告济宁市**建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款837,826.4元；二、被告山东济宁同辉置业有限公司在欠付工程款837,826.4元范围内对原告***承担支付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,249元，由原告***负担2,160元，由被告济宁市**建筑工程有限责任公司和被告山东济宁同辉置业有限公司负担6,089元。

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、被上诉人***所主张的涉案工程款数额应如何认定；2、上诉人同辉公司下欠上诉人**公司工程款数额如何认定。关于焦点1，涉案各方已于2016年4月23日在《工程结算审定表》上签字盖章，应认定各方已就同辉公司与**公司之间的工程款结算完毕，其工程款总额为3,574,159.13元，扣除***应向**公司交纳的管理费8%，为一审判决所认定的3,288,226.40元。二上诉人主张上述审定值不对，还应审减638,300元，但***对此不予认可，且与上述三方签字或者盖章确认的《工程结算审定表》载明的工程款总额不符，一审法院不予采信并无不当，本院亦不予采信。就同辉公司所主张的还应扣减4.18%的税款问题，**公司及***均不予认可，且无合同约定，本院不予采信。就**公司所主张的由***出具手续而向案外人黄伟付款3万元，因黄伟是涉案工程水电暖工程的实际施工人，而本案工程款并未处理水电暖部分的工程款，**公司可在水电暖工程款结算时予以处理，其主张应从本案土建及装饰工程工程款中扣减，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。就**公司所主张的税款及发票问题，双方合同中并未约定，**公司可向当地税务机关反映解决，本院不予处理。关于焦点2，本案系被上诉人***主张其工程款，且根据现有证据证明同辉公司所欠付的工程款数额大于**公司欠付***的工程款，因此就**公司与同辉公司之间的争议本院不予处理，双方可另行依法解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24,356元，由上诉人济宁市**建筑工程有限责任公司负担12,178元，山东济宁同辉置业有限公司负担12,178元。

本判决为终审判决。

审判长　　李连芳

审判员　　吕玉宝

审判员　　马　斌

二〇二一年一月十四日

书记员　　周平平