济宁火炬建安有限公司、邹城市旺胜房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁08民终136号

上诉人（原审原告）：济宁火炬建安有限公司，住所地济宁市高新区杨柳国际新城综合楼二幢，统一社会信用代码：91370800165958508H。

法定代表人：文浩，执行董事。

委托诉讼代理人：荣庆龙，山东治恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐心，山东治恒律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：邹城市旺胜房地产开发有限公司，住所地邹城市邾国路109号，统一社会信用代码：913708836705355652。

法定代表人：沙龙，执行董事。

委托诉讼代理人：李巍，山东匡衡律师事务所律师。

上诉人济宁火炬建安有限公司因与被上诉人邹城市旺胜房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2019)鲁0883民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

济宁火炬建安有限公司上诉请求：1、依法判决被上诉人对13-1-801号、23-1-1701号两套房屋按照房屋现市场价值向上诉人予以赔偿；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，依法应予改判。原审中，被上诉人辩称13-1-801号、23-1-1701号两套房屋均由上诉人出售给案外人，被上诉人对两套房屋未作处置。根据原审时被上诉人提供的证据，无法证明该两套房屋的交易与上诉人有关，上诉人经查实也书面提供了被上诉人售与的房屋买受人与上诉人无关的回复意见，原审判决没有任何证据能够证明涉案两套房屋系由上诉人出售，该认定证据不足，属于事实认定错误。该两套房屋系在上诉人提起原审诉讼后，被上诉人恶意向案外人的转让行为，其恶意转让行为，侵犯了原审诉求中上诉人对于涉案房屋物权，故依法应按照两套房屋的现有市场价值予以赔偿支付。

邹城市旺胜房地产开发有限公司辩称，上诉人依据原济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初54号民事判决书，该判决不仅认定抵偿协议有效，还认定了部分房屋变更至上诉人名下，涉案两栋房屋实际上已经由上诉人又抵偿给他人，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

济宁火炬建安有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行工程款抵账协议（抵账房屋分别为邹城市金山新苑小区10-2-1602、13-1-801、3-1-301、23-1-1701、9-2-1702、19-2-1701、8-3-1701、8-2-1701号房屋），确认上述房屋归属原告所有并向原告交付房屋，造成事实不能交付的，按该房屋现有价值予以赔偿支付。2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年5月13日旺胜公司作为发包方，火炬公司作为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》，约定发包方旺胜公司将位于邹城市金山新苑住宅小区（三标段）住宅小区承包给火炬公司建设，工期约360天，合同价款约117200579.56元，合同签订后，原告进行了施工，最后审计工程总造价为128892473.95元。2014年6月13日至2015年12月22日期间，原被告协商被告抵偿给原告8套房屋用于折抵工程款，8套房屋协商价值为4702887元（10-2-1602号价格483933元、抵偿时间2014年6月13日；13-1-801号价格654398元、抵偿时间为2014年8月7日；3-1-301号价格611420元、抵偿时间2014年8月13日；23-1-1701号价格881507元、抵偿时间为2015年10月10日；9-2-1702号价格473595元、抵偿时间2015年10月10日；19-2-1701号价格665587元、抵偿时间为2015年12月22日；8-3-1701号价格465764元、抵偿时间为2015年12月22日；8-2-1701号价格466684元、抵偿时间为2015年12月22日）。双方就上述房屋分别签订了《金山新苑认购协议书》，被告旺胜公司分别出具收据，在收据备注栏中注明：抵工程款。双方并未签署正式《商品房买卖合同》，也未办理预告登记。期间，双方就工程款的支付、工程质量问题及维修费用相互进行诉讼，经两级法院审理，判决本案原告火炬公司支付给本案被告旺胜公司修复费用12280416.17元，该8套房产折抵的工程款并未冲减，该判决生效且已进入执行状态。

另查明，10-2-1602、3-1-301、9-2-1702、19-2-1701、8-3-1701、8-2-1701上述6套房屋被告均已出售给他人，并签订了商品房买卖合同和网签，办理了预告登记。13-1-801、23-1-1701两套房屋，原被告签订认购协议后，原告已出售给案外人，被告对该两户房产未作处置。庭审后原告申请对8-3-1701、9-2-1702两套房屋现有市场价值评估，于2019年11月18日撤回评估申请。

一审法院认为，原被告之间签署的建设工程施工合同，不违背国家法律和强制性规定，合法有效。原告施工过程中，被告以原告施工建设的房屋抵偿工程款属于支付工程款的特别方式，中级法院生效的法律文书也予以了确认。虽然原被告签署了房屋认购协议书、出具收据，但双方并未签订正式的商品房买卖合同，未办理商品房买卖预登记，双方之间不产生物权关系，由于被告将上述争议的房屋中六套房屋再行出售，造成房屋履行不能，因此原被告之间的房屋认购协议应予解除，被告应返还该房屋款项并赔偿损失。原告主张按照现有市场价值计算房屋价款进行返还，无法律规定不予支持。该笔款项属于合同之债，被告应按照出具债权文书确定的金额、时间以中国人民银行同期同类贷款利率支付利息较为合理。因此对于10-2-1602、3-1-301、9-2-1702、19-2-1701、8-3-1701、8-2-1701（抵偿价值3166982元）上述六套房屋应按照抵偿金额予以返还，按照抵偿的时间计算利息。对于双方争议的13-1-801、23-1-1701（抵偿价值153595元）两套房屋，由于抵偿后原告将该房屋出售给了案外人，被告并未对该两套房屋收回重售，因此，原告主张该两套房屋返还折抵的工程款，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、被告邹城市旺胜房地产开发有限公司于本判决生效十日内返还原告济宁火炬建安有限公司工程款3166982元及利息。（按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，10-2-1602号以483933元为基数自2014年6月14日起；3-1-301号以611420元为基数自2014年8月14日起；9-2-1702号以473595元为基数自2015年10月11日起；19-2-1701号以665587元为基数自2015年12月23日起；8-3-1701号以465764元为基数自2015年12月22日起；8-2-1701号以466684元为基数自2015年12月22日起，直至给付之日止的利息）。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取22211.55元，由原告济宁火炬建安有限公司负担7254.55元，被告邹城市旺胜房地产开发有限公司负担14957元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交1、金山新苑认购协议书，协议是当时被上诉人和上诉人签订的抵偿协议，房屋抵给了给上诉人，上诉人将协议书交给谁，谁就能拿着去办手续，23-1-1701这套房屋转给了李某1，产权人是赵芳菊，系李某1之妻。2、袁文文和赵芳菊房产证复印件两份及赵芳菊与李某1的结婚证复印件一份，另外一套13-1-801是上诉人抵偿给承包地暖的李某2，李某2将该房屋出售给袁文文。3、加盖上诉人财务专用章的收到被上诉人以涉案两套房屋抵款的收据两份，上面有经办人上诉人涉案工程的项目经理杨永强签字。4、李某1、李某2、袁文文出庭作证。证明：上诉人将涉案工程的部分工程分包给了李某1、李某2施工，因欠付工程款将涉案两套房屋分别抵偿给了李某1、李某2。李龙飞又将房屋转卖给了袁文文。

上诉人质证意见如下：1、上诉人对该协议书真实性有异议，首先该认购协议书并没有加盖我公司印章，系被上诉人单独制作，仅能证明被上诉人同意将该涉案房屋抵偿给上诉人，不能认定被上诉人阐述的即原审判决认定的由上诉人将该两套房屋出售给案外人。且在该协议书第五条明确约定一方在未签署商品房买卖合同前不得自行办理转名手续或将认购协议的权益转让，也就是说这份协议即便真实存在，也只是被上诉人就欠付上诉人工程款事宜达成了合同抵押证明，持有本协议仅代表抵押行为，不代表房屋权属的持有。且合同第七条明确了协议不能作为商品房买卖合同的条款约定，更能证明该协议并非房屋权属凭证。2、关于两套房产证真实性无异议，从登记日期看出该权属的确认发生在2019年10月份，也就是双方诉讼期间，对于结婚证与本案无关。3、上面杨永强的签字系其本人所签。4、对证人证言有异议，即使证人李某1、李某2与上诉人存在劳务施工关系，在没有相应的转售协议相印证的前提下，在未清算前双方仅存在债权债务关系，不存在物权抵付工程款的法律后果。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同关于以房抵工程款的条款，不违背国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。涉案的13-1-801号和23-1-1701号两套房屋，系双方约定抵付工程款的房屋，双方对于抵偿价格约定明确，该两套房屋经上诉人项目经理杨永强同意，抵付了上诉人所欠李某1、李某2的施工工程款，且被上诉人已将涉案两套房屋办理了过户手续，上诉人与被上诉人关于以涉案两套房屋抵付工程款的行为已履行完毕。上诉人济宁火炬建安有限公司主张被上诉人邹城市旺胜房地产开发有限公司恶意向案外人出售涉案两套房屋，与本案查明的事实不符，本院不予采信。

综上所述，济宁火炬建安有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，-维持原判。

二审案件受理费18,623元，由上诉人济宁火炬建安有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱壮男

审判员　　史宝磊

审判员　　张　芳

二〇二〇年六月二日

书记员　　宋　颖