济宁火炬建安有限公司、曲阜中岩新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终1832号

上诉人(原审被告)：济宁火炬建安有限公司，住所地山东省济宁市高新技术产业开发区杨柳国际新城综合楼二幢，统一社会信用代码：91370800165958508H。

法定代表人：文浩，执行董事。

委托诉讼代理人：徐园园，该公司职工。

委托诉讼代理人：荣庆龙，山东治恒律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：曲阜中岩新型建材有限公司，住所地山东省曲阜市书院工业园，统一社会信用代码：91370881680663966C。

法定代表人：颜鹏，经理。

原审被告：杨永强，男，1968年6月19日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。

上诉人济宁火炬建安有限公司（以下简称火炬公司）因与被上诉人曲阜中岩新型建材有限公司（以下简称中岩公司）及原审被告杨永强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

火炬公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼性费用由被上诉人承担。事实与理由：一、杨永强与被上诉人的结算协议并没经过上诉人认可，且该结算签署后已经有生效法律文书确认被上诉人施工工程质量不合格，已经造成质量损害赔偿，故该结算协议没有对质量问题所造成的损失进行扣减，没有结算的法律效力。杨永强与被上诉人签署结算协议时，并没有经过上诉人公司的审计决算，上诉人也没有确认该结算协议。2015年2月5日签署结算协议时，并未考虑到被上诉人的工程质量问题，直到2016年2月19日工程发包方将上诉人起诉至济宁市中级人民法院，并经过法院审理和工程质量鉴定，就被上诉人施工工程部分存在严重的质量问题，并依法判决上诉人向发包方支付巨额工程质量损失，单就被上诉人工程部分，就产生了1621090.53元的工程质量损失，该损失依法应由被上诉人承担。在一审庭审期间，上诉人依法提出上述抗辩意见，并依法提交了（2016）鲁08民初54号民事判决书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，原审判决应对基于被上诉人工程质量问题产生的上述损失予以赔偿。原审法院对上诉人的质量损失抗辩没有进行事实查明和认定。更由于上述质量损失的客观存在，杨永强与被上诉人之间签署的结算协议便没有了事实基础，依法不应当做为工程款的结算依据。二、对于认定部分，并非上诉人将房屋转让给他人，而系发包方邹城市旺胜房地产开发公司（以下简称旺胜公司）的私下的转让行为，火炬公司不应承担相应后果。原审判决本院认为部分载明：“因被告火炬公司将工程违法分包，且案涉房产最初系旺胜公司折抵给火炬公司，火炬公司将该房产转让他人，应承担不能办理网签及确权手续的法律后果”，该认定与案件事实不符，涉案房产并非上诉人将房屋转让给他人，而系发包方旺胜公司的私下的违法转让行为，该事实已经生效的法律文书予以确认，上诉人依法不应承担相应后果，更不应将上诉人认定为共同还款责任。

中岩公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、外墙保温施工已经完成且通过了火炬公司金山鑫苑项目部验收并办理完工结算。杨永强作为项目部现场负责人，在一审时已出具相关聘书，杨永强与我方签订合同出具完工结算单是属于职务行为。二、我公司负责的项目于2014年年底完成全部施工，2015年2月份通过项目部验收并出具工程量结算单，约定质保期一年。上诉人提出2016年2月19日发包方提出工程质量问题，我方不认可。该项目目前已经完工并交付使用5年多，并没有出现我方施工范围内的工程质量问题。三、上诉人原计划交付我方的房屋无法交付我方使用，是由上诉人的原因造成，我方退还该房产的相应手续，对方应当支付我方工程款466684元。

杨永强述称：我同意火炬公司的上诉意见。我一审开庭前提出过反诉申请，法院没有准许。火炬公司聘用我负责管理工程项目，我不应当承担责任。

中岩公司向一审法院起诉请求：判令火炬公司、杨永强共同给付工程款466684元及利息；诉讼费由火炬公司、杨永强承担。

一审法院认定事实：2011年5月13日火炬公司与旺胜公司签订了《建设工程施工合同》，约定由旺胜公司将邹城市金山新苑住宅小区三标段承包给火炬公司施工。2011年7月2日火炬公司与杨永强、马长明签订《建设工程补充协议》，将工程转包给杨永强、马长明施工，由火炬公司收取工程总造价的10%作为管理费。2013年7月12日杨永强以济宁火炬建安有限公司金山新苑项目部的名义与原告签订外墙保温《施工合同书》，将金山新苑第三标段外墙保温工程以包工包料的方式分包给中岩公司施工，约定综合单价为77元/㎡。2013年8月14日杨永强同样以火炬公司金山新苑项目部的名义与中岩公司签订《外墙抹灰合同》，将金山新苑第三标段14、15、16号楼外墙抹灰工程转包给原告，承包方式为保清工，合同单价为14元/㎡。中岩公司按合同约定施工后，杨永强与中岩公司于2015年2月2日就中岩公司施工的工程量进行了结算，经结算，中岩公司工程总价款为2644088.186元。2015年2月5日经双方对账，杨永强共支付中岩公司工程款2114411元，尚欠中岩公司工程款529677.186元。2015年12月20日杨永强将旺胜公司折抵给火炬公司的金山新苑8-2-1701号房屋作价466684元，抵偿中岩公司工程款，并将金山新苑认购协议书交与中岩公司。2016年1月19日杨永强向中岩公司书写保证书，保证为中岩公司办理抵房的更名手续，协调办理网签手续。后中岩公司在办理房屋更名及网签手续时，旺胜公司以与火炬公司存在经济纠纷为由拒不办理，并将该房另行处理。

一审法院认为，2011年5月13日火炬公司与旺胜公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，2011年7月2日火炬公司与杨永强、马长明签订《建设工程补充协议》，将工程转包给杨永强、马长明施工，违反了法律、行政法规的强制性规定,应当认定无效，而后杨永强又以济宁火炬建安有限公司金山新苑项目部的名义与中岩公司签订外墙保温及外墙抹灰合同，同样为无效合同。火炬公司虽明文聘用杨永强担任公司副经理，分管邹城市金山新苑住宅小区工程项目及其他工程项目，该聘文是为了方便杨永强在工地上开展相关工作而制作的，实际上杨永强并非火炬公司职工，火炬公司亦不向杨永强支付佣金，双方存在的是工程转包关系，而非真实的聘用关系。杨永强与中岩公司已进行了工程款结算，现因杨永强作价466684元折抵中岩公司工程款的金山新苑8-2-1701号房屋无法办理网签及确权手续，致使中岩公司的合同目的无法实现，故中岩公司请求退还被告杨永强涉案房产并支付相应工程价款及利息，于法有据，予以支持，但利息应从2015年12月20日中岩公司与杨永强达成以房折抵工程款之日起计算。因被告火炬公司将工程违法分包，且案涉房产最初系由旺胜公司折抵给火炬公司，火炬公司将该房产转让给他人，应承担不能办理网签及确权手续的法律后果。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：杨永强、济宁火炬建安有限公司于本判决生效之日起十日内支付曲阜中岩新型建材有限公司工程款466684元及利息（利息以所欠工程款466684元为基数，自2017年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4150元，由杨永强、济宁火炬建安有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。火炬公司提交济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初54号民事判决书一份，《工程质量造价鉴定报告》（济明管字2017第085号）摘录信息一份，《工程质量造价鉴定报告》（济明管字2017第082号）摘录信息一份，欲证明涉案工程存在质量问题，且给火炬公司造成损失；提交山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5120号民事判决书一份，欲证明涉案房屋是由旺胜公司处理给他人，火炬公司不应承担不能交付的责任。中岩公司认为上述证据均不是新证据。涉案工程质保期一年，且已经实际交付业主使用近五年，并没有出现施工范围内的质量问题，对上述证据证明观点均不予认可。杨永强未发表质证意见。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人火炬公司为杨永强出具了聘文，聘请杨永强担任公司副经理，被上诉人一审中提交的外墙保温施工合同及外墙抹灰合同均加盖了火炬公司金山新苑项目部的印章，且杨永强已经于2015年2月2日就被上诉人施工量进行了结算，一审法院判决火炬公司承担工程款支付责任，并无不当。上诉人二审中提交（2019）鲁08民初54号民事判决书及相关工程质量造价鉴定报告等，欲证实被上诉人施工的工程存在质量问题并给上诉人造成损失，但鉴于工程款已经结算，上诉人再以工程存在质量问题抗辩拒付工程款，不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人所称因被上诉人施工工程存在质量问题给上诉人造成的维修费用损失问题，一审法院并未将该问题作为上诉人的反诉进行审理，对该问题非二审审理范围。一审法院在事实查明部分已经查明系旺胜公司以与火炬公司存在经济纠纷为由对金山新苑8-2-1701号房屋拒不办理房屋更名及网签手续导致未能将该房屋实际抵偿给被上诉人，而一审法院却在本院认为部分认为系因火炬公司将该房产转让给他人，存在不当，本院依法予以纠正。由于客观上并未将上述房屋抵偿给被上诉人，故上诉人火炬公司不能免除尚欠工程款的支付责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8300元，由上诉人济宁火炬建安有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫先东

审判员　　张　杰

审判员　　马　斌

二〇二〇年六月十五日

书记员　　亓雅楠