某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁04民终1483号

上诉人(原审原告)：***，男，1964年6月8日出生，汉族，住枣庄市高新区。

委托诉讼代理人：陈孝东，山东德衡(枣庄)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1952年12月3日出生，汉族，滕州市科学技术协会退休人员，住滕州市。

原审被告：滕州市城市国有资产经营有限公司。住所地：滕州市善国北路818号。

法定代表人：马灿亮，总经理。

委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师。

原审被告：济宁市馨苑园林工程有限公司。住所地：济宁市任城区常青路43号。

法定代表人：吴建民，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告滕州市城市国有资产经营有限公司(以下简称国资公司)、济宁市馨苑园林工程有限公司(以下简称园林公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2015)滕民初字第3710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，重新审理并依法改判工程款的83％即1954875元归上诉人所有，工程款的17％即400396元归被上诉人所有；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间系共同实际施工人和共同施工、共同结算是错误的。l、在本案中涉及到的工程中的所有的投资、施工及管理、结算、工人工资的发放，均是由上诉人出资和进行管理，上诉人是本案工程的实际施工人，对此上诉人有充分的证据可以证实，被上诉人的身份仅仅是一名受上诉人指派的财务管理和物品保管人员，被上诉人并没有实际出资，其不应当享有投资收益。2、被上诉人享有的占股17％份额约定是上诉人对被上诉人作出的干股承诺，是上诉人对被上诉人的一种赠与行为，并非是被上诉人实际出资股份行为。被上诉人在整个工程中并没有实际出资和进行管理，其不应当享有出资股份收益权。在本案中上诉人已经提交了相应的证据予以证实此事实。另外，上诉人还有其他新的证据也可以说明此事实的存在。现在上诉人仍然认可和自愿给付此比例的份额。对此工程的施工和工程款的归属不能队定为共同共有。一审法院对此的认定是完全错误的。二、一审法院对上诉人与被上诉人之间的工程款的份额认定错误。一审法院审理时上诉人已经提交了相应的证据证明本案系上诉人个人系工程的实际施工人和个人进行出资投资，相应的投资收益应当归上认人所有。对于被上诉人享有的17％的份额是一种赠与行为，一审法院没有依据上诉人提交的证据来进行认定此事实。双方在对工程款的领取分配中没有争议，双方应当按照17％和83％的比例进征分配，而一审法院对此没有能够依据协议的约定进行，反而认定共同领取。这种认定是完全错误的。如果在本案工程款的执行被上诉人一直不到场则法院将无法进行执行和分配款项，对此法院应当明确双方的份额，而不是仅仅判决由双方共同领取。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院在认定事实和对证据的判断上均存在错误和违法之处，在此基础上作出的判决必然是错误和不公正的，在适用法律也是必然错误的。

被上诉人***辩称：服从一审法院判决，对上诉人上诉请求不予认可。

原审被告国资公司陈述意见：根据上诉人请求的事实与理由，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，列发包人为本案被告是错误的。本案争议的系工程款分配问题，并非建设工程施工合同纠纷，请求二审法院依法驳回上诉人与被上诉人对原审被告的诉讼。

原审被告园林公司未陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1．依法追索工程款240万元；2．诉讼费用由被告负担。

***向一审法院提出诉讼请求：要求将工程款的83％判令给原告***，17％判令给原告***。

原审法院认定事实：2009年6月17日,被告国资公司与被告园林公司签订滕州市北环路绿化工程一标段施工合同一份，合同内容为：工程名称为滕州市北环路绿化工程一标段，工程地点为龙泉路至冯河桥段;项目类型为绿化工程;承包方式为采用总承包方式包工包料，工程不允许分包。施工日期为2009年6月15日开工至2009年8月4日竣工。合同签订后，由原告***、***实际施工。到2013年6月21日被告园林公司与原告***、***补签了合作协议书一份：主要内容为：工程地点为滕州市北环路绿化工程一标段；工程造价10897559.37元；合作方式为园林公司以自有资质，参与工程招投标，中标后，由原告负责组织人员，设备全面施工，工程预决算由园林公司名义进行。园林公司按2％收取管理费，并配合原告进行工程款的结算和开具发票，所有税款及工程费用均由原告负担；施工中，原告承担一切债权、债务并承担工程质量、施工安全、责任事故，经济纠纷等责任。在施工过程中，当事人之间没有发生纠纷，2013年5月14日，该绿化工程进行竣工验收，有关部门出具了竣工验收证书。20l3年12月29日，枣庄正大建设项目管理咨询有限公司对该工程进行审计，并出具了工程造价报告书。被告国资公司按照规定给付相应的工程款。因为被告园林公司于2014年9月3日通知被告国资公司不让原告***办理工程款结算事宜，双方产生纠纷，原告***于2015年8月27日诉至原审法院，要求被告给付工程款。诉讼中，原审法院依法追加***作为原告参加诉讼，庭审中，对尚欠工程款2355271.25元，双方均无异议，被告国资公司同意扣除利润和税金后给付工程款，被告园林公司亦认可欠款数额，现两原告因工程款的分配上发生争执，原告***要求将剩余工程款判令给其所有，原告***亦要求将剩余工程款判令给其所有，案经调解未果。

原审法院认为，依照有关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程造价款的应予支持。实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，两被告签订的滕州市北环路绿化工程一标段施工合同，工程的施工，资金的垫付，工程款结算均是原告***、***所为，因此，原告***、***为实际施工人。该工程竣工验收合格，工程造价也进行了审计，各方认可现尚欠工程款2355271.25元没有支付。工程竣工后，在给付工程价款的过程中，两被告按约定给付工程款，没有违约行为，亦不应承担违约责任。造成本案诉讼的原因是两原告对工程款的领取分配上产生争执，本案审理过程中，两原告亦不能达成剩余工程款的分配方案，对此两原告可另行解决。综合考虑，对剩余工程价款，只能裁判由两原告共同领取。被告滕州市城市国有资产经营有限公司辩称剩余工程款应当扣除利润，因该合同没有提供工程利润数额，且各方均认可剩余工程价款数额，原审法院认为，以各方确认的剩余工程价款为宜。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，判决：一、被告济宁市馨苑园林工程有限公司给付原告***、***工程款2355271.25元；二、被告滕州市城市国有资产经营有限公司在所欠工程款2355271.25元范围内承担给付责任。上列一、二项于本判决生效后十日内履行完毕，由原告***、***共同领取。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25642元，保全费5000元，由原告***、***负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，国资公司与园林公司就滕州市北环路绿化工程一标段签订了施工合同，园林公司又将该工程交由***、***实际施工。一审诉讼时，***以实际施工人的身份主张工程欠款，一审法院根据查明的事实，依法追加***作为原告参加了诉讼。根据***向一审法院提出的诉讼请求，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院据此查明涉案工程已经通过竣工验收，工程造价亦经国资公司委托审计，各方对工程造价无异议，均认可尚欠工程款2355271.25元的事实。因***对于实际施工的事实并不否认，故一审法院判决园林公司给付***、***工程欠款，并无不当。***上诉要求按照83％和17％的比例分配工程款，因该上诉请求系***与***之间的内部投资约定，与本案依据施工合同向工程的总承包人和发包人主张的工程欠款，并非同一法律关系，故本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25642元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　杨　建

审判员　邵明伟

二〇一七年十月三十日

书记员　张　婕