***、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2022）浙0109民初9120号

原告：***，男，1965年11月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：胡竹星，浙江启金律师事务所律师。

被告：杭州市萧山区瓜沥镇人民政府，统一社会信用代码113301090025153828，住所地杭州市萧山区瓜沥镇建设四路10777号。

负责人：顾欢军，镇长。

委托诉讼代理人：唐匡政，浙江王建军律师事务所律师。

第三人：浙江申盛建筑工程有限公司，统一社会信用代码91330109143459556P，住所地杭州市萧山区宁围街道市心北路857号245-1室。

法定代表人：陈国江。

诉讼代表人：该公司管理人，浙江诺力亚律师事务所。

委托诉讼代理人：徐润芳，浙江诺力亚律师事务所律师。

原告***与被告杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、第三人浙江申盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2022年7月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人胡竹星、被告委托诉讼代理人唐匡政、第三人委托诉讼代理人徐润芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2015年9月2日，第三人通过公开招标的方式中得被告位于萧山区瓜沥镇双木桥、联放桥改建的工程项目。2015年9月12日，原告代表第三人与被告签订《萧山区瓜沥镇双木桥、联放桥改建工程施工合同》，合同第四条约定“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总价格计算的本合同总价为1867503元”合同第六条约定“业主在此立约工程验收合格支付工程款的50％，同时归还履约保证金；验收合格后第二年支付总价的30％，验收合格后第三年付清20％余款。”2015年9月10日，第三人将涉案项目发包给原告，并签订《工程风险承包合同》，合同第四条约定“工程结算总造价的6％上交第三人，确保上交后，盈亏均归原告自负。以上上交利费中，包括管理费、税金及政策性规费”。2017年1月13日，案涉项目由四方单位确认并出具竣工验收证明。第三人于2017年1月20日支付工程款877678元，于2018年1月29日支付工程款526400元。后被告出具《工程结算审定单》一份，明确工程审定总金额2041724元，被告尚欠工程款548024元。案涉工程系原告垫资建造，原告系项目实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告应当向原告支付剩余欠付工程款。诉讼请求：被告支付原告工程价款548024元。审理中，原告变更诉讼请求为：被告支付原告工程价款515142.56元（2041724元×94％-877678元-526400元）。

被告辩称：一、被告非本案适格被告。根据合同相对性，被告非《工程风险承包合同》的签订或履行方，原告无权根据该合同要求被告将案涉工程款支付给原告。二、原告应当提供充分证据证明其为实际施工人。被告与第三人签订的《工程质量责任合同》第三条第（二）项约定“乙方（第三人）不得允许其他单位或个人以乙方的名义承揽本工程项目的施工任务，不得转包或违法分包所承揽的本工程的项目施工任务”，第三人履行施工义务过程中，无权将案涉项目转包或分包给原告，且第三人从未告知被告原告系实际施工人，原告不具有实际施工人的资质及能力，亦未提供充分的证据予以证明。三、根据被告与第三人签订的《施工合同》，约定工程款1867503元，且是一次性包干的，之后虽有工程结算审定表，但最终价格应当以合同价款为准。

第三人辩称：一、关于案涉工程款因第三人于2019年进入破产清算程序后管理人接管到的财务账册资料不完整，故管理人未有效查询到被告支付给第三人的工程款实际金额以及第三人支付给原告的工程款金额。但根据原告的诉状以及提交的证据材料显示，被告出具的工程结算审定单明确的工程价为2041724元，第三人应当支付给原告的工程总价款应为1919220.56元，扣除第三人已支付的1404078元，第三人尚未支付给原告的工程款余额应当是515142.56元。二、若法院判决被告直接向原告支付剩余工程款，第三人仍有权提出如下主张：（一）剩余工程款中的利费部分，第三人与被告案外另行协商。（二）原告应承担本工程项下的债务。因第三人的破产清算程序尚未终结，破产财产尚未分配完毕，若有案涉工程供应商向管理人申报债权的，则原告在享受了总包合同项下全部权利的同时，也应承担案涉工程款支付义务以及工程维修义务。

被告和第三人未提供证据。

经审查，本院查明的事实如下：2015年8月20日，第三人中标了被告招标的工程项目，工程项目为萧山区瓜沥镇双木桥、联放桥改建工程。2015年9月6日，被告和第三人签订《萧山区瓜沥镇双木桥、联放桥改建工程施工合同》，主要约定：本工程实行一次性包干，合同总价为1867503元；工程竣工验收合格后支付至合同价的50％，同时归还履约保证金；验收合格后第二年支付总价的30％；验收合格后第三年付清20％的余款。

2015年9月10日，第三人和原告签订《工程风险承包合同》，主要约定：原告承包完成上述工程项目的施工任务，中标合同价1867503元，承包形式为实行风险责任承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运作资金、包上交利费，独立核算，确保上交、风险抵押，盈亏自负；上交利费指标为原告应将经建设单位确认（包括建设单位自行确认、审价确认、司法鉴定确认等）的工程结算总造价的6.0％上交给第三人，确保上交后，盈亏均归原告自负，以上上交的利费中，包括管理费、税金及政策性规费由第三人代扣代缴。

2017年1月13日，案涉工程项目经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位验收合格。验收合格后，被告按约支付第一笔工程款933700元、第二笔工程款560000元，第三人收到工程款后扣除6％利费后分别于2017年1月20日支付877678元，于2018年1月29日支付526400元。

根据原告和被告的陈述，因工程量增加等，《工程结算审定单》上载明案涉工程送审数2057877元，核减数16153元，审定数2041724元，被告作为建设单位盖章确认并由工作人员签字确认，施工单位由原告签字确认，浙江天册工程管理有限公司作为咨询企业盖章确认。审理中，第三人作为施工单位对审定数2041724元予以认可。原告和第三人确认双方之间工程款结算为：2041724元×94％=1919220.56元，扣除第三人已支付的877678元和526400元后，第三人尚欠原告工程款515142.56元；被告和第三人确认双方之间的工程款为审定数2041724元，扣除被告已支付的933700元和560000元后，被告尚欠第三人工程款548024元。

另查明，第三人于2019年9月27日被本院裁定受理债权人对第三人的破产申请，并指定浙江诺力亚律师事务所为第三人的管理人。原告未在破产程序中受偿任何款项。

以上事实，有原告提供的招标文件一份、施工合同一份、工程风险承包合同一份、瓜沥镇村工程项目验收报告单、关于瓜沥镇双木桥联放桥改建工程验收反馈意见、竣工验收证明书各一份、农商银行转账明细一份、工程结算审定单一份以及各方陈述予以证实。

本院认为，本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。原告与第三人签订的《工程风险承包合同》，实际上系第三人承包案涉工程后再转包给原告实际施工，因原告并无相应工程施工资质，故该《工程风险承包合同》违反法律法规的强制性规定，应认定无效，然案涉工程已经竣工验收，故原告有权参照合同约定主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释规定赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护，即在限定条件下，实际施工人可以向发包人主张权利，而发包人以其欠付的建设工程价款为限对实际施工人承担责任。本案情形符合该条款的规定，故原告有权要求被告在欠付第三人工程款范围内向原告支付工程款。经审理查明，原告欠付第三人的工程款548024元大于第三人欠付原告的工程款515142.56元，因此，原告要求被告支付工程款515142.56元的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条之规定，判决如下：

杭州市萧山区瓜沥镇人民政府于本判决生效后十日内支付***工程款515142.56元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8952元，减半收取4476元，由杭州市萧山区瓜沥镇人民政府负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员王银燕

二〇二二年七月二十一日

书记员孙涵青