泗阳县城市建设投资集团有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民事判决书 （2022）苏13民终76号 上诉人(原审原告)：泗阳县城市建设投资集团有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴街道北京东路（建设局院内）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏八面锋律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：***，男，1965年9月23日出生，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：***，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。 原审第三人：浙江申盛建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党山镇党山村新街道。 法定代表人：***，该公司董事长。 诉讼代表人：浙江申盛建筑工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人：***，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人泗阳县城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人***以及原审第三人浙江申某建筑工程有限公司（以下简称申某公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2021）苏1323民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月8日公开进行听证审理。上诉人城投公司委托诉讼代理人***、被上诉人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城投公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持城投公司原审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案案件受理费由被上诉人***负担。事实与理由：1.***是承担案涉审计费用的适格主体。***已经过司法程序确认为案涉工程的实际施工人，申某公司仅是***被挂靠单位，***既然是该工程的实际利益和权利的享有者，根据权利与义务相统一的原则，其也应承担支付审计费用的义务。2.案涉审计迟迟未作出结果因归责于***。案涉工程早已提交审计并作出结论，但作为政府工程，按照正常流程需要各方当事人对审计初稿提意见，并在此基础上完善出终稿，但***不去确认，导致审计部门迟迟未作出结果。***规避行政审计，对案涉工程通过司法审计的方式使自身获益，并不能因此免除承担行政审计费用的义务。 被上诉人***辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.***并非审计费用协议的当事人，不应当承担审计费用协议承载的义务。实际施工人突破建设工程施工合同相对性，向发包人主张权利，是由法律、司法解释明确特别规定，不能扩张到其他合同。审计费用协议不是建设工程施工合同，城投公司要求***承担审计费用协议责任，没有法律依据。2.审计单位未按约定时间出具审计报告，城投公司放弃抗辩权，无权向***主张权利。审计单位未按约定时间出具审计报告，本应由审计单位承担违约责任，城投公司非但不追究审计单位违约责任，反而利用相关案件的司法鉴定结论，协助审计单位出具审计报告，并支付大额审计费用，城投公司无权请求***对该笔审计费用承担责任。 原审第三人申某公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见述称，申某公司与城投公司之间约定了审计费，申某公司认可城投公司主张的审计费数额，基本审计费申某公司不承担，但城投公司主张的审计费已经在（2019）苏1323民初2869号案件中由法院委托宿迁建威工程咨询有限公司进行司法鉴定并出具工程造价鉴定意见书，城投公司提供的鉴定意见参考了司法鉴定结果，属于重复审计，故请求法院驳回城投公司诉讼请求。 城投公司向一审法院起诉请求:1.判令***支付城投公司审计费用1362720.62元；2.本案诉讼费用由***负担。 一审法院查明：泗阳县运河新城投资开发有限公司开发滨河花园工程1-9号楼，由申某公司中标承建案涉工程，***挂靠申某公司，对涉案工程进行前期施工。2014年6月15日，案涉工程1-9号楼验收合格。 2016年3月3日,城投公司作为甲方，案外人申某公司作为乙方，双方签订滨河花园项目审计费用协议一份，主要载明：审计最终部分的基本审计费及低于审计价5%部分的核减审计费用由甲方承担，超出审计价部分的基本审计费用及高于审计价5%部分的核减审计费由乙方承担，从乙方工程款中直接扣除。 2016年城投公司委托案外人泗阳县审计局对滨河花园项目进行审计。随后泗阳县审计局与案外人众华嘉诚建设项目管理有限公司签订委托审计合同一份，该份合同的工程审计项目清单载明，项目的名称为泗阳县滨河花园二期工程，项目完成日期为2017年5月20日。 2019年8月16日，泗阳县运河新城投资开发有限公司名称变更为泗阳县城市建设投资集团有限公司。 2021年3月4日,案外人泗阳县投资审计中心向城投公司出具情况说明一份，主要载明：“泗阳县滨河花园工程于2016年12月送至我中心审计，工程送审价233233529.05元，司法鉴定价格为196170587.21元。以196170587.21元为终审价格，依据《江苏省建设工程造价咨询服务收费标准管理办法》（苏价服[2004]483号）收费标准计算，此项目的审计费金额为2043644.45元。”2021年5月8日,案外人众华嘉诚咨询集团有限公司对泗阳县滨河花园（二期）工程作出众嘉[2021]24号结算审核报告。2021年5月20日,城投公司支付案外人泗阳县审计服务中心部分审计费1362720.62元。 一审法院另查明，2017年5月31日，***诉至法院要求申某公司支付滨河花园1-9号楼工程款。泗阳县人民法院于2018年8月29日作出（2017）苏1323民初4120号民事判决书，该判决书中认为***挂靠申某公司，对案涉工程进行前期施工，判决申某公司支付***16833339.38元及利息（自2017年5月31日起至实际付清款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），案件受理费213414.54元、保全费5000元、保全担保保险费32500元、鉴定费300000元，合计550914.54元，由申某公司负担350000元，***负担200914.54元。申某公司不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院，因未在规定期限内缴纳上诉费，宿迁市中级人民法院于2018年12月20日依法作出（2018）苏13民终4455号民事裁定书，裁定按申某公司撤回上诉处理。 2019年1月16日，因申某公司未履行生效法律文书确定的给付义务，***向泗阳县人民法院申请强制执行。2019年3月1日，案外人李某申请变更强制执行申请人，理由为：2019年2月18日经泗阳县公证处公证，（2017）苏1323民初4120号判决项下所有债权（含工程款本金人民币16833339.38元及利息、逾期履行罚息和诉讼费用350000元）全部归李某所有。泗阳县人民法院于2019年3月13日依法作出（2019）苏1323执378号之一执行裁定书，裁定变更李某为本案执行申请人。2019年7月12日，泗阳县人民法院依法作出（2019）苏1323执378号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 2019年3月25日，***胜诉至泗阳县人民法院请求判令泗阳县运河新城投资开发有限公司在欠付申某公司的工程款范围内支付工程款16833339.38元及利息。庭审过程中，李某申请对泗阳县滨河花园1-9号楼建设工程总造价进行鉴定，泗阳县人民法院依法委托宿迁建威工程咨询有限公司进行司法鉴定，宿迁建威工程咨询有限公司于2019年11月12日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为泗阳县滨河花园土建、安装工程造价为196170587.21元。李某支出鉴定费1150000元。2020年6月30日，李某申请撤诉，泗阳县人民法院予以准许，并制作民事裁定书，准许撤诉。 2020年5月28日，***与李某签订《协议书》，协议书载明：***胜将其享有的对申盛公司在泗阳县人民法院（2017）苏1323民初4120号民事判决书项下申请执行的所有债权以16833339.38元的价格转让给***。泗阳法院于2020年6月2日依法作出（2019）苏1323执378号之二执行裁定书，裁定变更***为本案申请执行人。 2021年4月22日宿迁市中级人民法院作出（2021）苏13民终463号民事判决书，判决:一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3052号民事判决；二、泗阳城投公司于本判决发生法律效力起十日内支付***工程款1929894.76元；三、驳回***的其他诉讼请求。 一审法院归纳本案的争议焦点为：城投公司已经支出的审计费用***是否应返还。 对于该争议焦点，城投公司认为，（2021)苏13民终463号判决书已明确***为该工程的实际施工人，现该工程已审计结束，审计费金额为2043644.45元。根据申某公司与城投公司所签署的《滨河花园项目审计费用协议》“审计最终部分的基本审计费及低于审计价5%部分的核减审计费用由甲方承担，超出审计价部分的基本审计费用及高于审计价5%部分的核减审计费由乙方承担，从乙方工程款中直接扣除”的约定，送审价233233529.05元与终审价196170587.21元相差37062941.84元，超过审计价的5%，故对5%以内的基本审计费及相应的费用应由城投公司承担,超出审计价部分的基本审计费及高于审计价5%部分的核减审计费由乙方申某公司、***承担。对城投公司实际产生的审计费2009787.2元中，基本审计费的金额为156640.11元，追加审计费为1853147.09元,追加审计费中属于城投公司承担低于审计价5%的费用为490426.47元,对于基本审计费中属于乙方承担的部分城投公司不在本案主张。城投公司应承担的审计费总额为647066.58元（156640.11+490426.47=647066.58）,申某公司、***应承担的审计费用为1362720.62元（2009787.2-647066.58），该款应从（2021)苏13民终463号生效判决书确认的城投公司应支付***的工程款中直接扣除。 ***认为，城投公司与申某公司并未约定必须以审计结果作为工程竣工计算的依据，即使双方之间存在约定，***并非协议的当事人，申某公司与城投公司之间的约定对其不产生效力。案外人泗阳县投资审计中心并未按期作出审计报告，其利用司法鉴定结论作为审计结论，并主张审计费的行为，有悖公平原则。申某公司认为，城投公司的审计行为属于重复审计。 一审法院认为，城投公司与申某公司之间关于审计费用负担的《滨河花园项目审计费用协议》系双方真实意思表示，应属有效，如果负责审计的相关单位能够按照约定的时间即2017年5月20日完成相应的审计项目，那么对由此产生的审计费用，城投公司有权按照协议约定，根据不同情况向申某公司主张相应的费用。但依据查明的事实，相关的审计单位未能按照约定时间作出审计结论。正是因为相关单位未及时作出审计结论，才导致相关权利人在主张权利时申请司法鉴定并支出了相应的审计费用。在已经司法审计结论的情况下，原审计单位参照司法审计结果，作出相应的审计报告，并以此向委托单位主张原合同约定的审计费用显然不妥。在审计单位未按照约定完成审计项目的情况下，城投公司不行使抗辩权，反而要向相关单位支付审计费用，亦有悖常理，该审计费用仍应按照原合同支付的理由不充分。即使该审计费用申某公司应当支付，***并非审计费用协议的当事人，亦非申某公司的债务人，城投公司不存在行使代位求偿权或其他有权向***主张权利的情形，故城投公司要求***承担责任的主张不予支持。 依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，一审法院判决：驳回城投公司对***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23150元，保全费5000元，合计28150元，由城投公司负担。 双方当事人对于原审法院经审理查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。 二审中，双方当事人并未提供新的证据。 本案二审争议焦点为：城投公司可否请求***承担案涉审计费1362720.62元。 本院认为，城投公司无权请求***承担案涉审计费1362720.62元。理由在于： 首先，***并非案涉《滨河花园项目审计费用协议》的合同相对方，该协议对***并无法律约束力。本案所涉及的《滨河花园项目审计费用协议》是由甲方城投公司与乙方申某公司签订，该协议仅对城投公司与申某公司具有法律约束力，协议中对于审计费用分担的义务主体仅是城投公司与申某公司，***并非是承担审计费的义务主体，城投公司无权向***请求给付案涉审计费。虽然***作为实际施工人享有部分工程款债权，但其与***是否承担审计费的义务，分属不同法律关系。因***并无承担案涉审计费的合同义务，城投公司请求***承担案涉审计费1362720.62元并无事实与法律依据。 其次，泗阳县投资审计中心的审计结果参照了司法鉴定的结论,而***的工程款债权受让人李某已支付司法鉴定费1150000元。泗阳县投资审计中心2021年3月14日出具《关于泗阳县滨河花园工程审计情况说明》，其内容载明“泗阳县滨河花园工程于2016年12月送至我中心审计，工程送审价233233529.05元，司法鉴定价格为196170587.21元。以196170587.21元为终审价格，依据《江苏省建设工程造价咨询服务收费标准管理办法》（苏价服[2004]483号）收费标准计算，此项目的审计费金额为2043644.45元”。虽然2021年5月20日城投公司向案外人泗阳县审计服务中心支付部分审计费1362720.62元，但案外人泗阳县审计服务中心的审计结果参照了2019年11月12日案外人宿迁建威工程咨询有限公司作出的司法鉴定的结论，况且司法鉴定费1150000元已由***的工程款债权受让人李某予以支付，城投公司在本案中请求***再支付行政审计费1362720.62元显属不当，本院不予支持。 再者，城投公司并无证据证明长期延误审计可归责于***。案涉工程1-9号楼于2014年6月15日验收合格，2016年城投公司委托案外人泗阳县审计局对滨河花园项目进行审计。随后泗阳县审计局与案外人众华嘉诚建设项目管理有限公司签订委托审计合同，该份合同的工程审计项目清单约定项目完成日期为2017年5月20日。直至2021年3月14日，泗阳县投资审计中心才出具《关于泗阳县滨河花园工程审计情况说明》。2021年5月8日,案外人众华嘉诚咨询集团有限公司对泗阳县滨河花园（二期）工程才作出众嘉[2021]24号结算审核报告。泗阳县审计局与案外人众华嘉诚建设项目管理有限公司未能按约定出具案涉工程审计报告，对于存在长期延误审计的情形，城投公司尚无证据证明可归责于***。 综上，城投公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23150元，由泗阳县城市建设投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月三十日 书记员*** 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。