四川**建设工程有限公司与甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司、四川兴蜀公路建设发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省仙居县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙1024民初3419号

原告：四川**建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道顺江段********。统一社会信用代码915100007866698728。

法定代表人：鲜军，董事长。

委托诉讼代理人：王建国，四川恒和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟，四川恒和信律师事务所律师。

被告：甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司，住，住所地四川康定炉城镇向阳街**一社会信用代码91513300555773269B。

法定代表人：李言明，董事长。

被告：四川兴蜀公路建设发展有限责任公司，住所，住所地四川省成都市武侯区洗面桥横街**四川省交通厅公路局办公楼**附属楼社会信用代码91510000684151693U。

法定代表人：袁泉，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人（一般代理）：曹秋菊，泰和泰律师事务所律师。

第三人：浙江大地交通工程有限公司，住所地浙江省仙居县南峰街道环城南路**。统一社会信用代码91331024148013844R。

诉讼代表人：吕宏真。

委托诉讼代理人：吴孙有，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄洁茹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

原告四川**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司（以下简称甘孜交投公司）、四川兴蜀公路建设发展有限责任公司（以下简称兴蜀公司）、第三人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用普通程序进行审理。根据原告**公司申请，本院于2020年8月26日作出（2020）浙1024民初3419-1号民事裁定，对被告兴蜀公司应向第三人大地公司支付的未付工程款予以冻结。本案于2020年9月14日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人王建国、李伟，被告兴蜀公司的委托诉讼代理人曹秋菊，第三人大地公司的委托诉讼代理人吴孙有、庄洁茹到庭参加诉讼，被告甘孜交投公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款3444735元，并从2017年1月7日起按年利率6%支付利息至实际付清时止（暂计至2020年8月14日的利息为754971元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年3月16日，原告与第三人大地公司签订《工程项目责任考核协议》，约定大地公司将被告甘孜交投公司发包的国道318线东俄洛至××路××路××段××段（以下简称318东海路D5合同段）交由原告负责施工，大地公司收取管理费。2011年4月22日，甘孜交投公司与大地公司签订《318东海路D5合同段合同文件》，随即，原告组织人员、机械、并出资采购工程所需材料，历时三年完成了318东海路D5合同段的施工作业。根据甘孜州政府常务会议精神，甘孜州交通公司将318东海路项目委托给了被告兴蜀公司负责建设管理工作。2014年12月10日，经项目设计单位、监理单位、兴蜀公司、甘孜交投公司验收合格，签发了该工程项目的《交工验收证书》。2016年8月31日经结算，318东海路D5合同段的工程价款为121740902元。2020年7月2日，甘孜州审计局出具《审计报告》：送审金额121740902元，多计工程价款2878010元，审定工程价款118862892元。2018年9月7日，仙居法院裁定受理对大地公司的破产清算申请。原告认为，318东海路D5合同段系原告出资并组织完成施工，原告是该工程项目的实际施工人，有权向发包人及项目管理单位主张工程款。案涉工程经验收合格并交付使用至今已近六年，工程缺陷责任期早已届满，但被告仍未向原告付清全部工程款，因此已引发多批次农民工聚集上访，影响了社会稳定，侵害了原告的合法权利。

被告甘孜交投公司书面答辩：被告答辩意见、证据、质证意见、辩论意见等，与被告兴蜀公司一致。

被告兴蜀公司辩称：1、兴蜀公司与**公司不存在合同关系，根据合同相对性的基本原则，**公司无权直接要求兴蜀公司支付合同款项。2、关于业主与大地公司的工程款结算情况。兴蜀公司、大地公司、**公司一致确认案涉D5合同段工程算价（结算送审价）为121740902元，审计结果为11862892元，审减金额为2878010元，已付款项为111186917.84元，代扣代缴税金为4231239.16元，被四川雅江县人民法院冻结334788.99元，罚款金额245000元。双方争议的仅为罚金245000元是否已从工程结算款中扣除。对此，兴蜀公司认为，工程结算价121740902元仅包含工程价款，并未扣除罚款。原告提交的《工程结算报表》中《支表2工程结算证书》显示“工程结算金额（1+2）121740902元”，即由计算清单小计（1）118289766元+其他小计（2）7.13泥石流抢险类3451136元构成，清单结算小计类对应的清单报价的总则、路基、路面、桥梁、涵洞、隧道等工程项目，其他为清单外项目额产生的支付款项，并未包含罚款245000元。被告提交的第18期支付报表《支表2中期支付证书（终期）》显示兴蜀公司支付合计（3=2+1）的款项构成为工程支付（1）+其他支付（2），其中其他支付项目中除7.13泥石流抢险支付，安全、文明评比考核奖励外，其他项目均处于滚动支付、支付后又从扣款中扣回的状态，截止到第18期计量付款，实际计量款除“工程支付（1）118289766元”外，另实际额外仅支付“7.13泥石流抢险支付”3451136元，两项构成即结算送审金额121740902元，并未扣除245000元罚款。综上，尚未支付大地公司的款项为2864945.91元。3、根据合同约定及法律规定，大地公司需履行提交竣工文件之义务，因大地公司未履行，质量保证金尚未具备合同约定之退还条件。公路工程验收分为交工验收、竣工验收两个阶段，竣工验收必须提交符合交通部规定的竣工文件。案涉项目发包人、承包人在签订合同时，明确将提供竣工文件作为质量保证金退还的前提条件之一，双方均应按照合同约定全面履行。本案中，大地公司至今未按合同约定提交竣工文件。4、兴蜀公司、业主尚未退还质量保证金并不构成违约，更谈不上逾期，故要求兴蜀公司、业主支付逾期利息无任何依据。综上，原告对被告兴蜀公司的主张缺乏证据且无法律依据，依法应予以驳回。

第三人大地公司陈述：1、对于被告提出的本案涉案实际施工人是谁不清楚以及认为与原告没有合同关系的事实，第三人没有异议。2、原告主体不适格，应驳回原告的起诉。与第三人签订工程项目责任考核协议的主体是鲜军，并非本案原告，根据合同相对性，协议相对的权利义务应当是鲜军。3、原告直接向被告起诉要求支付工程款的诉请，不符合我国破产法的相关规定。2018年9月7日，仙居法院已经裁定受理了第三人大地公司的破产清算，并于2018年9月26日指定仙居安洲会计师事务所有限公司为第三人的管理人。根据我国企业破产法第十七条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人和财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产，本案的破产债务人为大地公司，大地公司的债务人为本案的被告，或者说被告刚才在答辩时所陈述的实际业主，这个是债务人的债务人，而债务人的债务人按照破产法的规定，应当向管理人清偿债务或交付财产，而非向原告交付财产或清偿债务。同时，我国企业破产法第三十条又规定破产申请受理时，属于债务人的全部财产，以破产申请受理后至破产程序终结前，债务人取得的财产为债务人财产。根据该条规定，即便认定原告主体适格，向被告主张在工程款的时候，亦不得对抗上位法也就是企业破产法的规定。案涉工程的应收账款，被告或者实际业主应当向管理人清偿债务，由管理人进行统一分配。本案应当驳回原告的诉讼请求，再由原告向管理人申请债权。4、鲜军就涉案工程尚未向第三人提供全部的成本核算所需的真实有效凭证，根据双方合同的约定，如鲜军不能提供上述发票的，应当按其不能或者不足部分的2%的金额，直接从工程款中予以扣除。故即便退一万步讲，法院认为原告主体适格、可以突破破产法的规定，向业主主张工程款，也应当考虑到双方合同第4条第6款的规定，在施工结束后，如乙方不能提供全部成本核算所需的真实有效票据凭证的，甲方同意按其不足的部分的2%比例扣除费用，直接从工程款中扣除。根据管理人的调查发现，鲜军就涉案工程项目，目前尚未向第三人提交全部成本核算发票，缺失的成本发票金额总计为104120286.91元。根据约定2%的比例应当为2082405.74元，该费用直接从工程款中予以扣除。

原告**公司补充陈述：1、原告并未对第三人提出诉讼请求，第三人大地公司并非本案当事人，无权对原告主体资格提出异议，且异议也不成立。原告作为国道318项目东海段改建工程D5合同段的实际施工人，有权对发包人甘孜交投公司及工程管理方兴蜀公司主张工程款。鲜军系原告公司的法定代表人，其签订合同是职务行为，《工程项目责任考核协议》的签约主体是原告和第三人大地公司。原告对案涉工程进行了实际的施工和管理，形成了大量的工程材料。案涉工程的保函手续费、招投标服务费等均是原告支付，且第三人大地公司曾委托兴蜀公司于2015年2月10日、2015年8月26日向原告直接支付工程款。2、原告作为实际施工人，有权向发包人及项目管理单位直接主张工程款的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，均赋予了实际施工人向发包人追索工程款的权利，目的在于当名义承包人出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对实际施工人的权利保护。本案中，案涉工程名义上的承包人大地公司于2018年9月进入破产程序，在原告已经实际完成项目的施工作业，且通过验收并交付使用多年的情况下，由原告获得工程款符合司法解释之义，也符合公平正义的原则。已经生效的判决也确认了作为挂靠人的实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张欠付的工程款。3、被告甘孜交投公司、兴蜀公司应按审计结论向原告支付工程款3444735元并支付利息。原告借用有资质的第三人大地公司名义与被告甘孜交投公司签订合同，该合同应当无效，对双方均无约束力，且各方均认可按照审计金额。案涉工程已经满足支付条件。合同无效且合同当事人并不包括原告，该合同中的条款对原告不发生法律效力，应视为没有约定工程款付款时间。根据规定，建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款时间，案涉工程已于2014年12月10日通过交工验收，即2014年12月10日被告就应当向原告支付工程款。2020年7月22日审计金额为118862892元，扣除税金4231239.16元，原告已收到工程款109782336.37元及大地截留1404581.47元，被告尚差工程款3444735元，并以3444735元为基数支付自2014年12月10日起按年利6%的利息。被告要求从审计金额中再次扣减其他金额违背了双方确定的“以审计为准”的原则。4、雅江县人民法院物权冻结属于原告所有的334788.99元工程款，且根据《企业破产法》第十九条规定，雅江法院应当立即解除保全，更无权划扣该笔工程款，兴蜀公司抗辩不能成立。5、第三人大地公司提出原告应开具工程款发票并支付管理费无事实和法律依据。第三人不具有当事人诉讼权利，无权提出诉讼请求。原告与第三人签订的《工程项目责任考核协议》实为“挂靠协议”，该协议因违反法律的禁止性规定而无效，对双方均无约束力，第三人无权要求原告继续履行协议开具发票并支付管理费。第三人大地公司已经收取原告管理费近四百万元，大地公司实际并未参与项目的施工管理，已经收取的管理费应当予以退还。

本院经审理认定事实如下：2011年3月16日，原告**公司的法定代表人鲜军（乙方）与第三人大地公司（甲方）签订了《工程项目责任考核协议》，约定：甲方依法参加投保活动，中标承建国道318线东俄洛至××路××路××段××段工程；乙方按本工程实际结算价的3.15%向甲方缴纳管理费（已包含甲方需要在注册地代缴的企业所得税）；本项目在施工所在地所涉及的所有税金（含个人所得税、水利建设专项基金及施工所地其他特殊税种）均由乙方承担，由甲方项目部在施工所在地代扣代缴，所有完税凭证由甲方统一保管和管理；甲方只收取管理费（含代缴企业所得税）、向项目部指派人员的薪酬及甲方为乙方垫付的其他应由乙方承担的费用三项费用，其余一切费用均由乙方全部承担；施工结束后，如乙方不能提供全部成本核算所需真实、有效票据凭证，甲方统一按其不足部分的2%比例扣除代开发票的费用，费用直接在工程款中扣除等内容。2011年3月22日，第三人大地公司（甲方）、鲜军（乙方）、原告**公司（丙方）签订《协议书》，约定：项目履约保函由乙方负责办理；乙方应向甲方支付548411.93元现金担保；乙方向甲方提供反担保，并由丙方承担连带责任担保；施工承包合同正式签订后，按业主要求如需提供预付款保函，预付款保函由甲方办理，乙方支付甲方保函金额15%的保证金和每年3‰的银行手续费等内容。2011年4月22日，第三人大地公司与被告甘孜交投公司签订《国道318线东俄洛至××路××路××段××段合同文件》，约定：Ｄ5合同段由Ｋ27＋135至Ｋ42＋040，长约14.689ｋｍ，公路等级为三级公路；项目委托管理公司为被告兴蜀公司，由被告兴蜀公司与中标单位签署《廉政合同》《安全生产合同》《环境保护和水土保持合同》和《工程建设资金监督管理协议》四个文件；进度款的支付按审核后90%支付，剩余10%为保留金，其中5%待交工验收合格后，28日内无息一次性支付给承包人，剩余5%为质量保证金；缺陷责任期自实际交工日期起计算24个月；质量保证金在整个工程缺陷责任期满监理人签发缺陷责任期终止证书且竣工文件全部交齐以后28天内一次性予以支付等内容。合同签订后，原告**公司组织人员进行了施工。2014年12月10日，Ｄ5合同段工程通过交工验收。2020年7月22日经审计，Ｄ5合同段送审金额为121740902元，核减工程款2878010元，合计Ｄ5合同段工程款为118862892；被告兴蜀公司已经支付111186917.84元，代扣税4231239.16元；应扣原告**公司罚款245000元，合计尚欠工程款3199735元。2017年11月13日，因案外人李晓文与第三人大地公司生命权、健康权、身体权纠纷，四川省雅江县人民法院冻结了第三人大地公司在被告兴蜀公司处的工程款及质保金334788.99元。原告**公司已向第三人大地公司提供成本发票金额为14742605.09元，未开具发票金额104120286.91元，根据合同约定，应由原告**公司承担2%的代开费用即2082405.74元。

被告甘孜交投公司（甲方）与被告兴蜀公司（乙方）签订了《国道318线东俄洛至××段公路改建工程委托管理协议》，约定：甲方委托乙方负责从项目招标完成后开始至项目缺陷责任期结束之日止的全过程建设管理，包括施工、监理、试验检测、监控量测、勘察设计及咨询服务等实施过程的建设管理工作，并对工程项目的质量、进度、投资、安全等进行有效管理和控制；乙方按本协议在获得甲方建设资金后向承包人进行工程计量支付，并将计量支付报表报甲方备案；乙方以季度为单位，每季度末月20日前，根据下季度进度计划，向甲方申请下季度所需监理、施工、试验检测等建设资金，甲方在正常情况下应按月在每月15日作出审核并划款至乙方账户……乙方全权代表甲方履行业主职责，按合同约定制定计量支付管理办法并报甲方审批，执行计量支付工资，甲方进行监督检查等内容。2018年9月7日，仙居法院受理对第三人大地公司的破产申请。

上述事实，有国道318线东俄洛至××段公路改建工程D5合同段合同文件、工程项目责任考核协议、国道318线东俄洛至海子山段公路改建工程委托管理协议、工程计量支付报表、公路工程交工验收证书、工程结算报表、已付款票据、甘审投报[2020]43号审计报告、（2017）川3325执27-1号执行裁定书、协助执行通知书、成本发票明细及当事人陈述等证据予以证明。

本院认为，原告**公司借用第三人大地公司资质，参与招投标，并以第三人大地公司名义与被告甘孜交投公司签订建设工程施工合同，该合同违反法律的禁止性规定，应属无效；原告**公司与第三人大地公司为借用资质签订的合同，也属无效。案涉工程D5合同段已经交工验收，并实际使用，原告作为实际施工人，可以参照合同关于工程价款的约定要求折价补偿。对于本案的争议焦点，评析如下：一、关于原告的诉讼主体资格。鲜军作为原告的法定代表人与第三人签订协议，在实际施工过程中由原告组织人力、投入资金，可以认定原告**公司系案涉工程D5合同段的实际施工人。二、关于尚欠工程款的金额。1、罚款245000元是否已经包含在送审工程款内。原告未提供证据证明该笔款项已经审核，且审计报告记载核减工程款为工程量计算错误，故被告兴蜀公司主张扣除245000元罚款合理，本院予以支持。2、第三人大地公司主张的成本发票代开费用2%，原告**公司未在工程结束后提供全部的成本核算发票，第三人主张按照合同约定扣除2%的代开费用合理，本院予以支持。3、被四川雅江县人民法院冻结的334788.99元，该笔款项系第三人大地公司欠付案外人的赔偿款，且案外人已经申报破产债权，本案不予处理。综上，确认业主尚未支付工程款金额为3199735元（含被冻结的334788.99元）。三、原告能否要求业主直接向其支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，原告作为实际施工人，可以主张发包人在欠付建设工程价款1117329.26元（3199735元-2082405.74元）范围内承担责任。被告甘孜交投公司委托被告兴蜀公司进行施工管理，双方之间系委托合同关系，被告兴蜀公司作为被告甘孜交投公司的代理人，其实施的民事法律行为对被代理人发生效力，被告兴蜀公司与第三人之间未成立建设工程施工合同关系，原告要求被告兴蜀公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。案涉工程已于2014年12月10日交工验收，并实际通车至今，已超过最长的试运营期限，且质保期已经届满，支付工程款的条件已经具备。四、关于逾期利息的问题。原告**公司系与第三人大地公司有合同关系，其主张工程款及逾期利息，均是基于其与第三人大地公司的合同约定，原告要求发包人支付逾期利息的主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司在欠付第三人浙江大地交通工程有限公司工程款1117329.26元范围内对原告四川**建设工程有限公司承担付款责任，限自本判决生效之日起三十日内履行完毕；

二、驳回原告四川**建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40398元，由被告甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司负担14856元，由原告四川**建设工程有限公司负担25542元。保全费5000元，由被告甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　长　　李　庭

人民陪审员　　朱雪萍

人民陪审员　　王晗华

二〇二一年一月二十五日

代书　记员　　王婳绮