*和平、成都弘建达建筑劳务有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终13866号

上诉人（原审原告）：*和平，男，汉族，1964年6月11日出生，住四川省蓬安县。

委托诉讼代理人：王玉婷，四川星奎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都弘建达建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区交大路***号。

法定代表人：吕建兵，经理。

委托诉讼代理人：王沛然，四川发现律师事务所律师。

原审第三人：四川兴蜀公路建设发展有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥横街26号四川省交通厅公路局办公楼*楼附楼。

法定代表人：王屹，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：田应军，男，该公司员工。

上诉人*和平因与被上诉人成都弘建达建筑劳务有限公司（以下简称弘建达公司）、原审第三人四川兴蜀公路建设发展有限责任公司（以下简称兴蜀公司）健康权纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人*和平上诉请求：依法改判由被上诉人支付差旅费7700元、误工费52705元。事实及理由：上诉人于2016年***在工地上受伤，在都江堰市人民医院治疗一个月后回家疗养。2017年3月20日，上诉人与被上诉人协商解决了在此之前发生的误工费以及医疗费等相关问题，但就赔偿问题迟迟未达成协议。2017年4月11日，上诉人身体恶化，都江堰市人民医院建议上诉人延期手术，2017***14日，上诉人在蓬安县人民医院进行了二次手术，并于2017年12月2日出院康复。一审法院认定上诉人在2017年3月***日至2018年5月20日期间误工费没有凭据，但需要进行手术的人不能正常工作，上诉人的相关病历也证实上诉人在此期间没有劳动能力。同时，上诉人做二次手术必然产生交通费，一审法院不予认定有误。综上，请求二审法院依法裁决。

被上诉人弘建达公司答辩称，双方达成的协议已经约定包括差旅费用等费用，且上诉人主张的误工损失是两年的误工费，十级伤残的误工期间也不可能达到两年。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告兴蜀公司陈述称，认可一审判决，*和平的上诉与兴蜀公司无关。

*和平向一审法院起诉请求判令：弘建达公司支付医药费、误工费、护理费、生活费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金共计34万元。

一审法院认定事实如下：弘建达公司系汶川省道303线映卧路的劳务分包方。2016年***下午，*和平在前述案涉工程项目工作时受伤。*和平于当日被送至都江堰市人民医院住院治疗，至同年6月18日出院，出院诊断为右股骨外侧髁粉碎性骨折等。

2016年6月18日，*和平（乙方）与案外人张丹（甲方）签订《协议书》约定，乙方因不慎摔伤，就医于都江堰市人民医院，经过治疗，现已能够出院，就乙方回家休养事宜达成以下协议：1.乙方在住院期间医疗费用属于甲方支付；2.从乙方进场之日至出院之日止的工资已由甲方全部支付给乙方（127元/天）；3.后期乙方回家休养期间（6个月），每个月甲方预付给乙方生活费借支1000元；4.乙方回家休养期间，如遇病情恶化需再次进行治疗，要及时告知甲方和甲方保险公司；5.由于甲方为乙方购买了保险，在乙方出院满6个月后，到甲方保险公司指定的合法鉴定机构进行鉴定后，由甲方保险公司根据乙方的鉴定结果进行赔付，其赔付标准由保险公司按照国家法律法规的规定进行赔付（赔付工资标准按127元/天计算）等等。张丹、*和平在该协议上签字、捺印。一审庭审中，*和平陈述张丹系弘建达公司法定代表人吕建兵之妻；弘建达公司认可该协议真实性。

2017年3月27日，弘建达公司与*和平（乙方）签订《协议书》约定，乙方于2016年***在汶川省道303线映卧路工作时受伤，关于乙方受伤一事，双方协商一致，达成如下协议：1.甲方向乙方支付5.5万元，此费用包括乙方停工期间（截止2017年3月30日）的工资、乙方及亲属就医和维权而产生的差旅食宿费、乙方因到南充鉴定而产生的费用等；2.在2017年3月30日前，乙方应按照甲方的要求到四川华西医院法学鉴定中心做人身意外伤残鉴定，鉴定费由甲方承担；3.根据四川华西医院法学鉴定中心的鉴定报告，若达到伤残等级，甲方再按照相应的法律规定向乙方赔付，若构不成伤残等级，则甲方不再向乙方支付任何费用，乙方亦无须向甲方退还费用；4.若乙方在2017年3月30日前未按照甲方要求到四川华西医院法学鉴定中心做鉴定，则甲方不再支付乙方任何费用……6.乙方向甲方承诺，乙方在收到5.5万元后，按照双方的约定及法律的规定，按法律程序解决，乙方及其亲属可以再到项目业主兴蜀公司要求领导樊处长出面协调一次，若协调不成乙方应通过司法途径解决，不得再要求领导出面解决、不得干扰项目业主和总包方的正常办公、不得以其他任何非仲裁诉讼的方式要求项目业主和总包方承担责任；等等。*和平在该协议乙方处签名、捺印，弘建达公司盖章。

2017年3月31日，经中美联泰大都会人寿保险有限公司四川分公司委托，四川华西法医学鉴定中心受理了对*和平的保险伤残等级进行鉴定的委托。2017年4月6日，该鉴定中心出具《法医学鉴定意见书》，参照《人身保险伤残评定标准（行业标准）》的相关规定，鉴定*和平右股骨外侧髁粉碎性骨折后遗右膝关节功能障碍属十级伤残。*和平支付了鉴定费1000元。

2017年4月11日，都江堰市人民医院出具《疾病诊断证明书》载明，*和平右股骨下段骨折术后11个月，今日复查骨折固定可靠，骨折线模糊；治疗建议：1.继续功能锻炼；2.三月后可以行二次手术去除内固定装置。

2017年12月2日，蓬安县红十字医院出具《病情证明书》载明，患者*和平……因“骨折内固定术后1年”于2017***14日入院……于2017***18日在全麻下行右股骨内固定取出术，术中取出钢板和9枚钢钉，有一枚钢钉未固定于钢板上，经过探查寻找，被骨痂完全包埋……交代患者家属，取出钢钉风险，根据患者情况，家属同意保留残余钢钉，且签字同意保留；于2017年12月2日，患者伤口甲级愈合拆线，好转出院。*和平在该医院共产生住院医疗费用7333.06元。

*和平之妻汪杰与弘建达公司委托诉讼代理人的微信聊天记录载明，弘建达公司要求汪杰提供鉴定结果照片，但汪杰未提供，表示想尽快解决此事；2017年5月10日，汪杰称“结果是我意想不到的结果十级”、“我今天又问了下别的律师，这结果有点不合理”、“说这病历至少也得九级”等等。

2017年6月12日，*和平向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与弘建达公司存在劳动关系。2017***16日，成都市劳动人事争议仲裁委员会依法作出成劳人仲委裁字（2017）第2***5号《仲裁裁决书》，裁决：*和平与弘建达劳务公司存在劳动关系。弘建达劳务公司不服向本院提起诉讼，2018年3月20日，本院依法作出（2018）川0106民初557号《民事判决书》，判决*和平与弘建达劳务公司不存在劳动关系。

一审另查明，2017年4月17日，蓬安县相如镇磨子东街社区居民委员会在《证明》上签署“暂住辖区多年，情况属实”的意见，该《证明》载明，兹证明*和平……其爱人汪杰……女*高沅、子*高林、岳父汪继朝共5人，于2013年10月从乡下进城务工，租赁我社区刘学勉家房至今。

2018年5月2日，蓬安县罗家镇崇庆村村民委员会出具《证明》载明，兹证明蓬安县罗家镇崇庆村五组居民汪继朝，生于1***2年10月12日，育有两个子女，……其女汪杰……汪继朝于2014***至今随女汪杰生活。

2017年1月12日，*和平委托南充通正司法鉴定中心对其伤残等级、护理时限及人数、后期医疗费进行鉴定。2017***20日，该鉴定中心出具《法医临床司法鉴定意见书》载明，*和平右股骨外侧髁粉碎性骨折内固定术后，评定为八级伤残（根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定）；护理时限酌定120天（按每天1人次护理及有关规定标准计算）；后期医疗费酌定1.1万元（如实际发生医疗费用与评定后续医疗费用有较大差异，以实际发生的费用为准）。

一审法院认定上述事实采信了民事判决书、住院病案首页、协议书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、疾病诊断证明书、住院费用结算票据、病情证明书、仲裁裁决书、证明以及当事人陈述等证据。

一审法院认为，弘建达公司系汶川省道303线映卧路的劳务分包方，该公司雇佣*和平在上述工程项目中从事相关工作。*和平在工作中受伤，弘建达公司依法应承担相应的赔偿责任。

一审庭审中，*和平、弘建达公司均提交向劳动行政部门申请工伤认定的相关证据，且*和平明确要求以侵权责任主张权利，系其对自身权益的处分，不违反法律规定。*和平与弘建达公司就赔偿事宜签订的两份《协议书》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行各自义务。

根据上述双方签订的《协议书》及相关法律规定，对*和平主张的相关赔偿费用认定如下：

1.*和平要求弘建达公司支付差旅费7700元，不符合双方在《协议书》中“甲方向乙方支付5.5万元，此费用包括……乙方及亲属就医和维权而产生的差旅食宿费、乙方因到南充鉴定而产生的费用等”的约定，不予支持。

2.*和平要求弘建达公司支付在仲裁程序中产生的公告费1200元，非本案处理范围，不予支持。

3.*和平要求弘建达公司支付华西法医学鉴定中心鉴定费1000元，并提交了相应票据，予以支持。

4.*和平要求弘建达公司支付蓬安县字医院住院医疗费用7333.06元，并提交了相应票据，且弘建达公司对此无异议，应予支持。

5.*和平要求弘建达公司支付蓬安县字医院住院期间的住院伙食补助费1000元、护理费2000元，弘建达公司对其按20天计算无异议。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准、护工劳务报酬标准，分别确定为1000元、1600元。

6.*和平要求弘建达公司支付从2017年3月***日至2018年5月10日康复期间的误工费52705元。根据一审庭审查明事实，*和平于2017***14日至同年12月2日期间在蓬安县字医院行内固定取出术住院治疗18天，参照其与弘建达公司签订《协议书》中约定的误工费标准（127元/天），计算该期间的误工费金额应为2***6元。*和平主张的其余时段的误工费，不符合双方签订的《协议书》约定，且*和平也未提交相应证据证明其上述时段因伤误工的证据，不予支持。

7、*和平要求弘建达公司按南充通正司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》所评定的八级伤残标准向其支付残疾赔偿金157230元。根据双方签订的《协议书》中“四川华西医院法学鉴定中心的鉴定报告，若达到伤残等级，甲方再按照相应的法律规定向乙方赔付”的约定，其残疾赔偿金依法应确定为52410元。

8.*和平要求弘建达公司支付*和平之妻父亲汪继朝的抚养费96386元，于法无据，不予支持。

9.*和平要求弘建达公司支付精神损害抚慰金1.5万元，一审法院酌情确定为4000元。

另对*和平要求追加吕建兵为共同被告的申请，不符合法律规定，不予准许。

综上所述，弘建达公司应向*和平支付：鉴定费1000元、医疗费用7333.06元、住院伙食补助费1000元、护理费1600元、误工费2***6元、残疾赔偿金52410元、精神损害抚慰金4000元，共计69629.06元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、弘建达公司于判决生效之日起二十日内支付给*和平各项赔偿费用共计69629.06元；二、驳回*和平其他诉讼请求。案件受理费6400元，减半收取3200元，由*和平负担2000元，成都弘建达建筑劳务有限公司负担1200元。

二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为,就上诉人*和平主张的差旅费7700元能否得到支持的认定问题。首先，吕建兵与*和平于2017年3月27日签订的《协议书》中“甲方向乙方支付5.5万元，此费用包括……乙方及亲属就医和维权而产生的差旅食宿费、乙方因到南充鉴定而产生的费用等”的约定，就其文意、签订该协议的时间、当事人的真实意思表示等方面，应当是指该协议签订前的相关费用，并不能当然推断出该约定包括签订协议后因就医产生的合理费用；其次，就上诉人*和平诉讼请求的具体内容来看，包括2017年3月***日至2018年5月11日期间的13笔费用，涉及就医、司法鉴定、申请劳动仲裁、诉讼等事项，但其提交的票据仅包括十二次蓬安至成都往返的交通费票据，金额为2363.5元，其中，用于就医的费用仅为2017年4月9日至11日期间自蓬安至都江堰市人民医院就医的往返交通费票据3张，金额为231元，2017年4月9日、10日的住宿收据两张，金额共计300元。本院认为，就其主张差旅费的性质，属于交通费的范畴。交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的用于交通的费用，*和平该项诉讼请求中涉及2017年4月9日至11日期间的费用，属于因就医产生的交通费用，根据本案具体情况，本院酌情确定金额为500元。至于其他费用，均不属于为就医或者转院治疗所实际支出的合理费用，*和平要求弘建达公司支付该费用，于法无据，本院不予支持。

就*和平主张的误工损失的认定问题。司法鉴定机构评定*和平伤残等级的时间是2017年4月6日，*和平主张的误工费的期间自2017年3月***日至2018年5月10日，根据病历资料记载，*和平的伤情为右股骨外侧髁粉碎性骨折、右膝左踝关节软组织挫伤，*和平于2016年5月***住院治疗至2016年6月18日，并于2017***14日行内固定取出术，于2017年12月2日出院，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，因残疾赔偿金已经考虑了因丧失劳动能力可能对上诉人误工收入减少的损失，即因伤致残的误工费最长计算至定残日前一日，且*和平也未提交任何证据证实其持续误工的事实，故对*和平主张的误工费，于法无据，本院依法不予支持。

综上，弘建达公司应向*和平支付：交通费500元、鉴定费1000元、医疗费用7333.06元、住院伙食补助费1000元、护理费1600元、误工费2***6元、残疾赔偿金52410元、精神损害抚慰金4000元，共计70129.06元。

综上，上诉人*和平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销四川省成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初3423号民事判决第二项，即“驳回*和平的其他诉讼请求”；

二、变更四川省成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初3423号民事判决第一项“一、成都弘建达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给*和平各项赔偿费用共计69629.06元”为“一、成都弘建达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给*和平各项赔偿费用共计70129.06元”；

三、驳回*和平的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1310元，由*和平负担1040元，由成都弘建达建筑劳务有限公司负担270元；二审案件受理费504元，由*和平负担400元，由成都弘建达建筑劳务有限公司负担104元。

本判决为终审判决。

审判长　臧　永

审判员　唐　健

审判员　徐苑效

二〇一八年十一月十二日

书记员　杨　琴