上海德门电子科技有限公司诉上海广厦建筑设计院有限公司建设工程设计合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终11131号

上诉人（原审被告）：上海德门电子科技有限公司，住所地上海市闵行区瓶安路1259号1号厂房3层。

法定代表人：张斌，董事长。

委托诉讼代理人：徐利明，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：冯瑞中，上海市一平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海广厦建筑设计院有限公司，住所地上海市闵行区颛兴东路1277弄35号。

法定代表人：周从国，总经理。

委托诉讼代理人：包鹏飞，上海合勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴刚，上海合勤律师事务所律师。

上诉人上海德门电子科技有限公司因与被上诉人上海广厦建筑设计院有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初30951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人上海德门电子科技有限公司之委托诉讼代理人徐利明、冯瑞中，被上诉人上海广厦建筑设计院有限公司之委托诉讼代理人包鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。

上诉人上海德门电子科技有限公司（以下简称德门公司）上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人上海广厦建筑设计院有限公司（以下简称广厦公司）的一审诉请。事实和理由：一、关于事实认定。1、双方已就前期设计费达成协议，一审法院认定双方协议对于方案设计费未作约定明显错误。双方于2015年10月19日签订的《前期设计委托协议书》（以下简称前期设计协议）中明确约定“甲方同意先行支付乙方5万元的前期费用，乙方按建设单位要求，在10月28日前完成总体平面分析图、单体平立剖图、整体鸟瞰图及各项报批内容的初步方案，送交甲方进行报批，乙方必须按政府有关部门的征询意见进行调修改直至初审通过”。从协议名称“前期设计”及协议内容完全可以看出，本案中所述的“前期设计”费用就是双方协议中约定人民币（下同）50,000元而并无任何争议。在有如此明确约定的情况下，一审法院却认为双方对此未作约定，德门公司无法理解。2、关于前期设计费的计算和认定。鉴于双方对前期设计费作出了明确约定，德门公司不存在需要再向广厦公司支付设计费的义务。退而言之，即便如一审法院所述，需要对前期设计费进行核算，一审法院的计算方式也无依据。一审法院以广厦公司的设计费报价为基础，并参照司法鉴定意见及广厦公司完成的方案设计工作量，以投标报价的20%计算，其中20%的比例既不是司法鉴定意见，也不是市场通常比例。另外，设计费以广厦公司的投标报价作为依据也无事实和法律依据。二、关于鉴定。1、适用程序违法。本案的鉴定中存在多处程序违法之处。其一，鉴定申请本应在举证期限内提出，本案中广厦公司却是在正式开庭后提出鉴定申请；其二，对于鉴定机构的确定，一审法院既未组织双方当事人进行协商，也未征求德门公司意见，而是自行直接指定鉴定机构。对此，德门公司提出过多次异议，一审法院却称德门公司未提出异议且对司法鉴定亦予以配合以说明其进行鉴定的正当性，令德门公司诧异；其三，对于鉴定材料，未经双方质证，尤其是《司法鉴定意见书》中提到的广厦公司提供的材料，广厦公司既未作为证据向一审法院提交，一审法院也从未向德门公司出示。2、鉴定意见缺乏客观性和科学性。如鉴定人出庭时所陈述，其鉴定意见包括对“设计深度”和“完成度”的认定，完全根据其主观经验，并无任何统计数据或者相关文件作为参照依据。在鉴定过程中，鉴定人称考虑到广厦公司在2016年3月后的工作量以及德门公司2015年8月21日所提供初步方案对前期设计方案的贡献，但《司法鉴定意见书》中对此却没有任何表述或分析。因此，该种鉴定意见显然缺乏客观性和科学性而不能作为认定事实的依据。3、鉴定并无必要。因双方对前期设计费已作明确约定，故再对“设计深度”和“完成度”进行鉴定显然没有必要。此外，对于工程设计费，2015年3月1日后实行的是“市场调节价”，故即使鉴定也应按“市场法”对本案前期设计方案的设计费进行评估，一审法院委托对“设计深度”和“完成度”进行鉴定，没有意义。4、关于鉴定费用的承担。广厦公司作为原告主张设计费，举证责任应由其承担，鉴定系广厦公司为其所主张的事实寻求依据，故无论鉴定结果如何，鉴定费均应由广厦公司承担，一审法院判令德门公司承担一半的鉴定费，缺乏依据。三、关于法律适用。一审法院认定，在双方对于方案设计费未作明确约定的情况下，双方可以协商确定具体费用，协商不成则可以参照政府指导价，如无具体指导价则可参照市场价。一审法院适用的系合同法第六十二条第（二）项的规定，对此，即使双方对于方案设计费未作出明确约定，根据上述规定，若报酬或价款约定不明的，“按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。一审法院在适用上述规定时，却反其道行之，显属错误。请求二审法院依法支持德门公司的上诉诉请。

被上诉人广厦公司辩称：1、前期设计协议所涉50,000元的性质应为前期预付款，对此应无任何争议。2、一审中鉴定人员已经出庭接受质证。不同意德门公司的上诉诉请。

广厦公司向一审法院起诉请求判令：1、德门公司继续履行前期设计协议，并与广厦公司签订正式的《委托设计协议书》；2、德门公司支付广厦公司方案设计阶段设计费679,670元。

一审法院认定事实如下：德门公司为竞标取得上海市闵行区XX区XX单元XX单元XX街坊XX地块（闵区XX号地块、以下简称涉案地块）的建设用地使用权，委托广厦公司提供方案设计。广厦公司于2015年8月通过电子邮件方式向德门公司提供了总平面图、建筑形态分析等设计资料。

2015年10月19日，德门公司作为甲方、广厦公司作为乙方，双方签订前期设计协议，约定：甲方委托乙方设计涉案地块研发用房，因双方在合同条款上还需要进一步协商，为保证相关事项顺利进行，甲方同意先行支付乙方50,000元前期费用，乙方按建设单位要求，在10月28日前完成总平面分析图、单体平立剖图、整体鸟瞰图及各项报批内容的初步方案，送交甲方进行报批。乙方必须按政府有关部门的征询意见进行调整修改直至初审通过。上述50,000元包括在整体设计费用内，待双方签署正式的《委托设计协议书》后，将扣除该50,000元费用。

同日，广厦公司起草设计协议书并以电子邮件方式发送给了德门公司，协议书中包含了设计内容和设计费计算。

前期设计协议签订后，德门公司向广厦公司支付了50,000元前期费用，广厦公司亦按约向德门公司提供了总体平面图、单体平面立剖图、整体鸟瞰图等方案设计文本。

2016年3月18日，广厦公司提供了涉案地块方案设计文本，该方案中包括：设计依据、设计要求及主要经济指标、总平面设计说明、建筑设计说明、结构设计说明、建筑电气设计、给排水设计说明、采暖通风与空气调节设计说明、绿建设计说明、投资估算文件、总平面设计终纸、建筑设计图纸、热能动力设计图纸。

上海市莘庄工业区管理委员会于2016年3月21日印发了闵规土建（2016）莘字第2号《关于XX区XX单元XX单元XX街坊XX地块（闵区XX号地块）工程设计方案的初审意见》。

2016年8月10日，德门公司与上海市闵行区规划和土地管理局签订《国有建设用地（研发总部产业项目类）使用权出让合同》，德门公司取得了涉案地块建设用地使用权。

2016年8月19日，德门公司通过电子邮件对报批方案作出修改意见。

同月22日，广厦公司通过电子邮件向德门公司工作人员徐利明发送设计费计费报价，表示本项目收费基价为约6,440,000元，现优惠计算为3,650,000元左右。

2016年9月10日，德门公司通过电子邮件方式向广厦公司发送了方案设计报价邀标书。

2016年9月14日，广厦公司向德门公司递送投标文件，设计费报价为2,445,600元，但广厦公司未中标。因此，广厦公司、德门公司未能签署正式的设计合同。

2017年9月20日，德门公司将涉案地块建设项目发包给案外人进行施工建设并签订相关施工合同。

一审审理中，根据广厦公司的申请，一审法院委托上海市XX设计院有限公司（以下简称XX设计院）对于广厦公司完成方案设计的工作量进行司法鉴定。XX设计院经鉴定，出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、系争方案设计为德门公司拿地竞争投标方案，还未到方案文件审批深度。审批过程中方案需要根据各审批部门意见进行修改后才能审批通过。该系争方案设计文件完成整体方案设计工作量的80%（方案按相关部门意见修改设计通过相关部门审批，其工作量约占方案设计阶段的20%）；2、该系争方案设计文件已完成的初审报批方案设计存在绿建设计图纸内容不全，总平面功能分析图不全，缺少热动力图纸，装配式说明等内容，系争方案已完成的初审报批方案设计工作量的90%；3、系争方案设计文件未完全达到方案设计深度要求，完成的工作量占整体方案设计工作量的72%（未报审批通过80%X初审方案文件工作量90%）。

XX设计院另向一审法院出具《建筑方案设计文件收费的情况说明》一份，载明：关于建筑方案设计收费一般分两种情况：1、建设部《工程勘察设计收费标准》2002年修订版；2、按市场价格收费。根据国家发展和改革委员会（2015）299号《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》，在已放开非政府投资及非政府委托的建设项目专业服务价格的基础上，全面放开以下实行政府指导价管理的建设项目专业服务价格，实施市场调节价。建筑方案设计是建设项目专业服务的主要内容之一，非政府投资项目设计收费一般采用市场调节价。建筑方案设计根据不同的项目难度要求及不同的设计单位情况，方案设计费占总设计费比例10%-40%不等。一般公建项目方案设计费约占设计服务费的20%左右。本案项目设计费XX设计院建议按投标报价和完成方案设计工作量估算。

一审庭审中，广厦公司表示，德门公司将建设方案确定为钢结构，却要求广厦公司按混凝土结构进行设计，存在恶意。德门公司则表示，原建设工程设计方案为混凝土结构，后由于政府明确规定的预置装配率较高，德门公司只得将建设工程设计改为钢结构。广厦公司参与了德门公司的设计项目，但由于广厦公司缺乏预置装配设计能力而未中标。

一审法院认为，广厦公司、德门公司签订的前期设计协议，系德门公司委托广厦公司提供方案设计，以便德门公司竞争投标拿地，双方建立了方案设计的委托关系。然而，该协议中对于方案设计费未作约定，仅约定德门公司先行支付50,000元前期费用。根据该协议内容并结合双方的陈述可以证明，德门公司有意向就涉案地块的整体设计，包括方案设计、初步设计、施工图设计的全部设计工作委托给广厦公司，但由于对具体的合同条款需要进一步协商而未签订正式的《委托设计协议书》，故双方协商决定先行由广厦公司提供方案设计，以便德门公司向有关政府部门报批拿地。德门公司先行支付的50,000元前期费用包括在整体设计费用中。德门公司表示该50,000元即为双方约定的前期设计费，其支付了该笔费用后，其就前期设计协议的付款义务即履行完毕的抗辩意见，与前期设计协议的约定不符，一审法院对此不予采纳。

参照XX设计院的司法鉴定意见，广厦公司完成的方案设计工作量占整体方案设计工作量的72%，即广厦公司未达到方案设计深度要求，其中包括装配率不符合要求。

现本案的关键在于，对于广厦公司已完成的设计量，德门公司是否应当支付设计费；如需要支付，则应支付多少。

如前所述，双方对于前期设计费，即方案设计费用并未作明确约定，而双方最终也未签订正式的整体设计合同，德门公司已付的50,000元并非是全部方案设计费。因此，在双方对于方案设计费未作明确约定的情况下，双方可以协商确认具体费用，协商不成则可以参照政府指导价，如无具体指导价则可参照市场价。

从德门公司提供的广厦公司发送的电子邮件显示，广厦公司向德门公司报价的设计费为3,650,000元左右，而向德门公司投标的设计费为2,445,600元，即广厦公司的投标价已远低于原先双方协商过程中广厦公司的报价。参照司法鉴定意见关于广厦公司完成的方案设计工作量，以投标报价的20%计算，即350,000余元，扣除德门公司已付的50,000元，德门公司尚需支付300,000余元。一审法院酌情确定德门公司尚应支付300,000元设计费。

关于广厦公司要求德门公司继续履行前期设计协议并与广厦公司签订正式《委托设计协议书》的诉讼请求，一审法院认为，德门公司已将涉案地块相关设计工作委托案外人进行，涉案地块建设工程已进入具体施工阶段，广厦公司的此项请求缺乏基础，也无法律依据，不予支持。

德门公司在对《司法鉴定意见书》发表质证意见时表示，司法鉴定程序不合法，广厦公司申请司法鉴定的时间是在第一次法庭审理结束后，已超过了举证期限；在确定司法鉴定机构时，未征求德门公司的意见；司法鉴定缺乏科学性，仅是鉴定人员的揣测。对此，一审法院认为，在第一次庭审中，德门公司不认可广厦公司主张的设计费，对于广厦公司主张的设计费拒绝协商，双方在未约定设计费的情况下，广厦公司于庭后提出司法鉴定申请，通过司法鉴定来判断设计工作量及设计费的计算，并无不当。关于司法鉴定机构的确定，此系由法院依法指定。在司法鉴定过程中，德门公司对此从未提出异议，对司法鉴定亦予以配合。关于司法鉴定结论的科学性，由于政府相关部门已取消了设计费的指导价，改为市场调节，在广厦公司、德门公司对于设计费存在重大分歧的情况下，由司法鉴定部门根据行业特点、行业惯例等出具司法鉴定意见，亦无不当。因此，对于德门公司就司法鉴定所提出的异议，不予采纳。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百零七条之规定，于二○一八年六月二十二日作出判决：一、上海德门电子科技有限公司于判决生效之日起十日内支付上海广厦建筑设计院有限公司设计费300,000元；二、驳回上海广厦建筑设计院有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5,298.35元，由上海广厦建筑设计院有限公司负担2,967.08元，由上海德门电子科技有限公司负担2,331.27元。司法鉴定费80,000元，由上海广厦建筑设计院有限公司负担40,000元，由上海德门电子科技有限公司负担40,000元。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

二审审理中，法院询问德门公司，若前期设计协议所涉50,000元被认定并非是全部前期设计费，德门公司认为以何方式计算广厦公司应得的前期设计费更为合理，德门公司坚持表示，除前期设计协议所涉50,000元外，其不应当再支付其他费用，其也没有相应计算方案。

本院认为，德门公司上诉的主要理由之一，系认为前期设计协议中约定50,000元即为双方约定的前期设计费，现该协议已经履行完毕，故其不应再向广厦公司支付其他费用。对此，前期设计协议对该50,000元的约定为因双方在合同条款上还需进一步协商，故由德门公司先行支付广厦公司50,000元前期费用，该50,000元包括在整体设计费内，在双方签订正式《委托设计协议书》后在整体设计费内扣除该费用，故仅从字面表述看，该50,000元应为德门公司拟委托广厦公司进行涉案地块研发用房设计所应支付的整体设计费中的预付款，而并非是广厦公司进行涉案地块方案设计的前期设计费。此外，从广厦公司实际完成的设计工作量而言，根据一审委托的鉴定机构XX设计院出具的鉴定意见书，广厦公司完成的设计工作量亦与50,000元预付款不对等。由此，对德门公司该项上诉理由，本院不予采信。德门公司的上诉理由之二，系对一审法院委托XX设计院就广厦公司完成的方案设计工作量进行司法鉴定提出诸多异议，对此，因二审中德门公司就此并未提供新的证据，一审判决在其判决理由部分已对德门公司相关异议作出了回应，本院予以认同且不再赘述。就德门公司对一审法院酌情确定的前期设计费金额所持异议，因双方就前期设计费金额并无明确约定，一审法院系在参考鉴定意见书并综合考量本案相关因素的情况下酌情判令德门公司还应支付广厦公司前期设计费300,000元，德门公司在一审及二审中亦未提供其认可的且足以否定一审法院确定的前期设计费之合理计算方式，故对德门公司该异议，本院仍不予采纳。综上所述，德门公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决尚属合理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币5,800元，由上诉人上海德门电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张薇佳

审判员　　唐建芳

审判员　　陈蓓蓉

二〇一八年十一月三十日

书记员　　丁杏文

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……