某某、苏联等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终1369号

上诉人（原审原告）：**，男，1986年6月2日出生，汉族，沙洋县人，住沙洋县。

委托诉讼代理人：董松梅，湖北新天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年3月9日出生，汉族，沙洋县人，住沙洋县。

被上诉人（原审被告）：湖北百韬建筑工程有限公司，住所地武汉市江夏区庙山办事处阳光大道7号湖北华鑫集团有限公司总装车间二楼A88室，统一社会信用代码914200003098532124。

法定代表人：李飞，执行董事。

委托诉讼代理人：李德宏，湖北法之星律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**、湖北百韬建筑工程有限公司（以下简称百韬建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2021）鄂0804民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人董松梅、被上诉人**、百韬建筑公司的委托诉讼代理人李德宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、改判一审法院确定的被抚养人生活费基础上增加6341.28元；2、改判**第一次伤残鉴定费2280元，由**、**、百韬建筑公司按责任比例分担；3、改判**、百韬建筑公司承担90%的责任；3、一、二审案件受理费用由**、百韬建筑公司负担。事实与理由：1、一审法院计算**父亲宋伦洪、长子胡峻熙、次子胡峻轩三个人的被抚养年限均少计算了一年（2113.76元／年），被扶养人生活费共少计算了6341.28元，应增加6341.28元。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，宋伦洪1959年9月21日出生，**申请重新鉴定的鉴定意见书出具时间为2021年4月29日，宋伦洪还不满62周岁，被抚养年限应为19年，一审法院按照18年计算，少计算了2113.76元。胡峻轩2018年12月29日出生，不满三周岁，应计算16年，一审法院按照15年计算，少计算了2113.76元。胡峻熙2010年9月23日出生，不满11周岁，应计算8年，一审法院按7年计算，少计算了2113.76元。被扶养人生活费共计少计算了6341.28元。2、**第一次伤残鉴定支付的鉴定费2280元是因本案事故发生后，多次找**、百韬建筑公司协商赔偿事宜未果，为便于诉讼，不得己申请鉴定，由此产生的鉴定费用应由**、百韬建筑公司承担。3、一审认定**、百韬建筑公司按照70%的比例承担责任过低。事故发生以前，拉瓦工人均是打的单保险带，另一根保险带用于拉瓦，**及百韬建筑公司无人在事故现场管理，也不禁止这种有安全隐患的作业方式，**、百韬建筑公司没有尽到安全管理义务。**在拉扯瓦的过程中身体重心失衡脚滑坠落时保险带断裂，导致受伤。如果**提供的保险带符合安全标准，本起事故也不会发生。**认为**、百韬建筑公司应该承担90%的责任比例。综上，一审判决责任比例划分不当，部分判项计算与认定错误，恳请二审法院依法支持**的上诉请求。

**辩称，１、一审计算抚养费年限正确，抚养费均按年为计算单位，必须满一年才计算，不足一年不能按照一年计算。２、因第一次鉴定系**单方自行鉴定，且该份鉴定并未成为定案的依据，因此不应予以支持。３、**存在重大过错，应承担主要或全部责任。

百韬建筑公司辩称，１、一审计算抚养费年限正确，抚养费均按年为计算单位，必须满一年才计算，不足一年不能按照一年计算。２、因第一次鉴定系**单方自行鉴定，且该份鉴定并未成为定案的依据，因此不应予以支持。３、百韬建筑公司仅仅选任过失，应当承担３０％以下的责任，**存在重大过错，应承担主要或全部责任。

**向一审法院起诉请求：1、判令两**、百韬建筑公司连带向**赔偿各项经济损失共计428662.66元；2、本案的诉讼费由**、百韬建筑公司承担。在第一次庭审结束后，**变更了第一项诉请，即要求**、百韬建筑公司连带向**赔偿各项经济损失共计400616.72元。

一审法院认定事实:2018年，**在百韬建筑公司承接的位于荆门市掇刀区荆门德威格林美钨资源循环利用有限公司进行房屋拆除装修工作，日常由**具体安排工作并负责给包括**在内的工人发放工资。同年11月9日，**在拆除旧瓦的过程中从高空坠落，随即被送至荆门市第一人民医院住院治疗，入院诊断：右踝关节开放性骨折伴脱位伴神经血管损伤、右舟距关节脱位、腰椎骶尾骨椎骨折、胸部闭合性损伤、全身软组织损伤。出院医嘱：1、继续右下肢石膏制动3周，定期每月复查，至少三月内暂不负重，由医生根据复查结果决定开始负重时间；2、注意循序渐进功能锻炼，预防关节僵硬，肌肉萎缩，预防血栓形成；3、建议休养三月；4、待骨折愈合后择期取出内固定；5、告知虽经努力治疗，仍可能会遗留不同程度的功能障碍；6、病情有变化随时复诊；7、定期到心胸外科、甲乳科复诊，了解主动脉恢复情况及甲状腺的变化。为此，**住院治疗35天，支出住院医疗费172028.29元。该住院费用由百韬建筑公司垫付152028.29元、**垫付20000元。期间，**另支出门诊费用共计1110.24元（2018年11月26日票据2张，金额为409.68元、106.56元；2018年11月27日票据1张，金额为594元）。另，**在荆门市第一人民医院分别于2019年1月18日支出门诊费4.5元、2019年11月25日支出门诊费188元、2020年5月5日支出门诊费592.6元。在该期间，**还垫付**生活费15000元。2020年5月5日，**再次入住荆门市第一人民医院，行左根骨右内踝内固定取出术，住院7天，出院医嘱：1、隔日换药，术后半月拆线，至少三月内暂不负重，由医生根据复查结果决定开始负重时间；2、注意循序渐进功能锻炼，预防关节僵硬，肌肉萎缩，预防血栓形成；3、建议休养三月；4、告知虽经努力治疗，仍可能会遗留不同程度的功能障碍；5、病情有变化随时复诊；为此，**花费医疗费12192.63元，该费用由**垫付。在此住院期间，**另支付给荆门市张情医院陪护服务有限公司陪护费1400元。2020年9月19日，**因右踝关节活动性疼痛伴功能障碍到武汉大学人民医院就诊，入院诊断：1、右踝关节陈旧性骨折脱位；2、右踝关节紊乱，外翻畸形；3、右踝关节炎；4、主动脉支架术后；5、高血压病2级，高危组。后武汉大学人民医院对**行踝关节镜下踝关节清理术+距舟关节融合术。出院医嘱：1、严格卧床休息，全休2个月，加强营养，坚持补钙，预防骨质疏松；2、卧床休息，注意观察末梢循环，避免患肢剧烈活动，进行患肢不负重功能锻炼；3、保持伤口干燥，每3-5天换药，手术后14-16天视伤口愈合情况拆线，出院后2周、1月、3月、6月、1年门诊复查；4、不适随诊。为此，**住院8天，支出医疗费47502.9元和门诊费702.5元（票据1张，金额分别为490.5元和212元）。在该住院期间，**与武汉市武昌区洪武家政服务中心签订护理协议，为此支出护理费2020元。另查明，2019年5月26日，**自行委托荆门今宋法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，荆门今宋法医司法鉴定所作出鄂荆门今宋鉴（2019）临鉴字第374号鉴定意见书，结论为：被鉴定人**因意外事故致全身多处骨折，现右踝关节功能丧失60%，左足活动受限，伤残等级为十级，赔偿指数为14%；后续治疗费为10000元；误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。为此，**支出鉴定费2280元。在案件受理后，**即提出上述鉴定后其又到武汉进行了住院治疗，伤情发生了变化，故对其伤情情况申请了重新鉴定，一审法院予以了准许。经一审法院委托，荆门腾飞法医司法鉴定所于2021年4月29日作出鄂荆门腾飞鉴（2021）临鉴字第140号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人**外伤致右足踝多发伤，目前遗有右踝关节活动功能部分受限，评定其伤残程度属十级；右足弓结构部分破坏，评定其伤残程度属十级，其左根骨粉碎性骨折畸形愈合，评定其伤残程度属十级；其L1L2椎体右侧横突及L5椎体双侧横突骨折，目前遗有腰部活动功能部分受限，评定其伤残等级属十级；计算其多伤多残的伤残赔偿指数为16%；建议给予后期治疗费用10000元或者据实结算；误工期240日、护理期90日、营养期90日（包括后期取内固定所需误工期、护理期、营养期）。为此，**支出鉴定检查费954元和鉴定费3000元。**之父宋伦洪，生于1959年9月21日；其母谢常珍，生于1962年2月14日，二人结婚后育有一子**，一女胡云。**与其妻子罗林霞结婚后生育二子，胡俊熙（生于2010年9月23日）和胡俊轩（生于2018年12月29日），二人居住在拾回桥镇接龙城小区5号楼502室。庭审中，**陈述，**并非一直跟着他干活，而是在其接到工程后才会叫他。**从高空坠落是因为脚踩空再加之仅打了单保险，保险带承受不住**的重量断裂所致。**申请的证人出庭陈述，其与**一起在工地上从事拉瓦工作，日常**及相关负责人都强调安全施工，要求上房之前均要打好保险带。在出事之前，拉瓦的工人均是打的单保险带，另一根保险带用于拉瓦。**受伤是因踩空后从高空跌落。以上事实有荆门市第一人民医院的住院病历、武汉大学人民医院的住院病历、医疗费票据、**父母的身份证复印件、沙洋县纪山镇肖场村村民委员会证明、购房合同、户口簿复印件、沙洋县拾回桥镇新河社区居民委员会出具的证明、荆门今宋法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票、荆门腾飞司法鉴定所出具的鉴定意见书及鉴定费发票、护理协议及陪护费发票、证人证言、双方当事人的当庭陈述等在卷佐证。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，应由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，**受雇于**，并由**为其发放工资和安排工作，双方形成劳务关系。现**在提供劳务时受伤，**作为接受劳务一方应承当相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）20号]第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，百韬建筑公司作为该工程的承包方，将工程的部分劳务交由不具有相应资质的**，故百韬建筑公司应与**应承担连带赔偿责任。但本案中，**作为完全民事行为能力人，应当预见高空作业的危险性，应当按照规定佩戴相应的安全防护措施，其将雇主提供的两根保险带一根用于拉瓦，一根用于安全防护，再加之在高空作业时疏忽大意脚底踩空，故其对于损害的发生亦存在一定的过错。综合本案的基本情况，一审酌定**承担30%的责任，**承担70%的责任。

一审确定**损失如下：1、医疗费234321.66元（172028.29元＋12192.63元+1895.35元+48205.4元）；2、住院伙食补助费2500元[50元/天×（35+8+7）天]；3、营养费2700元；4、残疾赔偿金120323.2元（37601元/年×20年×16%）；5、后期治疗费15000元；6、被抚养人生活费共计84550.42元[父亲26422元/年×18年×16%÷2=38047.7元、长子:26422元/年×7年×16%÷2=14796.32元、次子：26422元/年×15年×16%÷2=31706.4元]；7、护理费12189.3元[42677元/年÷365天×（90-15）天+1400+2020元]；8、误工费37793元（57477元/年÷365天×240天）；9、酌定交通费1800元；10、鉴定费6234元（第一次鉴定2280元，第二次鉴定3000元及鉴定检查费954元），**、百韬建筑公司仅认可第一次所支出的鉴定费2280元，对其余费用不予认可。经审查，因第一次鉴定系**单方自行鉴定，且该份鉴定并未成为定案的依据，故对其主张的第一次鉴定所支出的费用2280元不予支持；对第二次鉴定所支出的检查费用和鉴定费用，符合实际所需，一审予以确认3954元。

综上，**各项经济损失共计515131.58元，**、百韬建筑公司按责应承担360592.11元（515131.58元×70%），扣除**、百韬建筑公司已垫付的199220.92元（172028.29元+15000元+12192.63元），**、百韬建筑公司需实际支付**损失161371.2元。**主张精神损害抚慰金4000元，结合**的伤情以及双方各自的过错，一审酌定精神损害抚慰金3000元。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、**在判决生效后十五日内赔偿**各项经济损失共计161371.2元及精神损害抚慰金3000元；二、百韬建筑公司对本判决第一项所确定的赔付义务承担连带赔偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7730元，减半收取3865元，由**负担2300元，**、百韬建筑公司负担1565元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审中，各方当事人对一审法院认定事实均没有异议。二审查明的事实与一审认定事实一致，且有在卷证据予以佐证，本院予以确认。

本院综合各方当事人诉辨意见认为，本案争议焦点：一、一审法院确定的责任比例是否恰当。二、一审法院对**第一次鉴定费不予支持是否恰当。三、一审法院计算被扶养人生活费年限是否正确。

关于焦点一，本案是个人之间形成的劳务关系，**作为提供劳务一方因劳务自己受到的损害，适用过错责任。**作为接受劳务一方，对雇员负有安全注意与劳动保护的职责义务，本案中，**疏于控制与防范，导致本案后果的发生，应承担主要赔偿责任。**作为完全民事行为能力人，在高空作业过程中，应当预见其危险性，并在采取安全防护措施的前提下进行作业，其在安全防护措施不到位的情形之下，因疏忽大意导致本案后果发生，亦存在一定的过错，一审判决**承担70%责任，**自担30%责任并无明显不当，二审予以维持。

关于焦点二、经审核，本案一审立案时间是2021年1月20日，第二次司法鉴定受理日期是2021年4月6日，司法鉴定意见出具时间是2021年4月29日，第二次司法鉴定的程序启动是**本人，理由是其病情又发生变化。**第一次入出院时间是2018年11月9日至2018年12月14日，第二次入出院时间是2020年5月5日至2020年5月12日。**第一次司法鉴定受理日期是2019年5月16日，司法鉴定意见出具时间是2019年5月26日。由此可见，1、第一次司法鉴定是**单方自行申请鉴定。2、虽然第一次司法鉴定受理日期与第一次临床入出院时间符合鉴定规范期限，但与第二次临床入出院时间相差时间4天，且鉴定报告未载明第二次临床入出院情况，其鉴定结论不排除与第二次临床入出院存在一定的影响。3、第二次司法鉴定是**自己申请启动，第一次鉴定意见未被采信。为此，一审法院认为第一次司法鉴定费用由**自行承担，难谓不当，二审予以维持。

关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

**认为一审法院没有根据上述法律规定按周岁来计算三被扶养人生活费年限，从而均少计算一年，共计6341.28元。请求改判增加金额。**、百韬建筑公司认为一审对被扶养人生活费年限计算方式以虚岁计算并无不当，请求维持一审判决。

经审核，宋伦洪出生于1959年９月２１日，胡峻轩出生于2018年１２月２９日，胡峻熙出生于2010年９月２３日。第一次司法鉴定出具意见书时间是2019年5月26日，第二次司法鉴定出具意见书时间是2021年4月29日。一审法院采信的司法鉴定意见是第二次，即起始时间自2021年4月29日计算。**、百韬建筑公司均认可一审法院在被扶养人生活费年限计算时，是按未满周岁计算的。本院认为，一审法院计算年限有误，不符合法律的规定，二审予以纠正。二审确定被扶养人生活费为90891.70元（84550.42元+6341.28元）。

因各方当事人对一审认定的其他损失没有异议，本院在一审认定的总损失515131.58元的基础上，增加被扶养人生活费6341.28元，核定**总损失为521472.86元。按照上述责任比例的划分，**应承担**总损失的70%，即365031元，抵扣**、百韬建筑公司已垫付款项199220.92元后，**应支付**损失165810.08元。此外，一审法院酌定**精神损害抚慰金3000元，故**还应支付**各项经济损失168810.08元。

综上所述，**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销荆门市掇刀区人民法院（2021）鄂0804民初311号民事判决书；

二、**于本判决生效后十五日内赔偿**各项经济损失共计168810.08元（不含已经支付款项199220.92元）；

三、湖北百韬建筑工程有限公司对本判决第二项所确定的赔付义务承担连带赔偿责任；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未本按判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7730元，减半收取3865元，由**负担2300元，**、湖北百韬建筑工程有限公司负担1565元。二审案件受理费800元，由**负担600元，**、湖北百韬建筑工程有限公司负担200元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　英

审判员　罗　勇

审判员　许德明

二〇二一年十一月三十日

书记员　刘琼祎