某某、湖北某某防水材料科技股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终7877号 上诉人（原审原告）：***。 被上诉人（原审被告）：湖北**防水材料科技股份有限公司，住所地湖北省荆州市荆州区纪南镇***四组。 法定代表人：**，该公司总裁。 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北**防水材料科技股份有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2022）鄂0107民初731民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、一审判决认定事实不清、采用仲裁和一审有争议的证据作为判决依据、认定事实错误。请求二审法院发回重审。二、如不能发回原审法院重审，请求在查清案件事实的基础上支持***的一审诉讼请求。三、撤销一审判决第（二）（三）（四）（五）项，依法改判。四、维持一审判决第（一）项。五、判决**公司立即支付***工作期间两个月的五险一金的同等金额6,560元（个人缴纳10%，单位缴纳41%×基本工资8,000×2个月＝6,560元），赔偿损失3,000元。六、判决**公司提交的一式两份的劳动合同为无效合同。七，本案一、二审的全部诉讼费用由**公司承担。事实和理由为，一、请求发回重审。理由：1.事实不清，对于***的调查取证申请书不予准许，理由是***无法证明调查取证的证据存在。但的确存在两个版本的合同，且每个单位财务发放工资都有工资明细。不予准许没有法律依据。2.认定事实错误。一审认定的事实几乎没有采纳***提交的证据，如**公司红头文件《关于营销薪酬G12号文件补充通知》等等，盲目采用**公司提交的只对自己有利的不完整的劳动合同，是仲裁和一审有争议的证据，且一审开庭不能提供原件。二，撤销一审判决书第（二）（三）（四）（五）项，理由：1.由于一审采用**公司提交的只对自己有利的不完整的有争议的其中一个版本的劳动合同，且一审开庭没有提供原件作为判决依据，是事实不清，认定事实错误。具体体现在***工资的认定。2.认定的事实错误，不予准许调查取证没有法律依据、事实不清。一审庭审后***提交申请，要求法院调取已签订两份不一致的劳动合同及工资条，法院认为因**公司已在庭审时提交劳动合同，且***也无证据证明**公司掌握有两份不同版本的劳动合同。关于工资条，在庭审中对已发放的工资金额并无异议。故对调查申请不予准许。对已经发放的工资金额有银行流水证明，本来就是事实存在，当然无异议。但对已经发放的金额跟应聘时口头承诺、集团公司文件、真实劳动合同的约定存在差异，且存在违法克扣工资，才引发劳动争议。7月工资4,545.45元，已经发放的工资和扣除考勤打卡遗漏的罚款，正好5,000元，与《关于营销薪酬G12号文件补充通知》的规定吻合。一审法院认为已经发放的工资未低于双方劳动合同的约定，可以解读成一审认可**公司接下来可以违法克扣已经发放给***的工资。***要求**公司支付2021年9月9日至2021年11月9日期间的工资和赔偿金23,200元，法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条、第九十一条。由于**公司多次恶意拒绝开具辞退证明或离职证明，***无法及时就业，造成事实伤害，***被多家公司不予录用。***举报到青山区劳动监察大队无果。***是销售员，工作性质系户外，属于高温补贴范围。**公司在仲裁和一审开庭中就提到有高温补贴，但含在工资中，一审判决却不予支持。关于***要求退还罚款费50元，提交的证据有公司人事催缴因为晚发工作报告十分钟的罚款记录、***以红包方式上缴罚款，有人事的收款记录。***提交了**公司休息日加班排班表、两个加班日下班证明，没有提交钉钉打卡。**公司没有证据证明***没有加班，事实是休息日加班两天。3.一审在事实不清、认定事实错误的前提下，无法律依据无理由的驳回。三、维持一审第（一）项判决。结合***与**公司双方提交的证据，仲裁和一审庭审的表述，一审该项判决符合法律规定。四、**公司立即支付***两个月的五险一金的同等金额及赔偿，**公司违法辞退***后，提出过补缴2021年7、8两个月的五险一金。由于**公司只愿意补缴五险一金，不走辞退流程。其后**公司发一个工作通知函，五险一金没有及时缴纳，导致***2021年底都没有缴纳五险一金，长时间不能使用医保，造成巨大损失，不得不自己主动缴纳五险一金。按相关法律，**公司应该及时支付并赔偿。五、判决**公司提交的一式两份的劳动合同为无效合同。1.***被违法辞退后，在举报投诉到青山区劳动监察大队时，在前同事的提醒下才想起曾经签订过两个版本一式两份共计四份的劳动合同，由于人事以公司**为由一直都没有给***，***甚至忘记曾经签订了劳动合同。一个版本：按集团红头文件《关于营销薪酬G12号文件补充通知》的标准签订的劳动合同。另一个版本：人事说大家都必须要签，以交社保最低工资的标准签订劳动合同，不影响每个员工的实际收入。2.一审开庭中，在***说明**公司提交的劳动合同是其中一个版本的一式两份。法官说劳动合同本来就是一式两份，**公司提交的证据没问题。证明法官认可**公司留存劳动合同，不给员工劳动合同属于正常行为。同时法官将该存在争议的劳动合同作为判决依据，罔顾基本事实，损害了***的利益。3.一审判决因**公司已在庭审时提交劳动合同，且***也无证据证明**公司掌握有两份不同版本的劳动合同。不予准许调查申请，属于事实认定错误和事实不清。4.两个版本一式两份共计四份的劳动合同，**公司提交了对自己有利的其中一个版本的一式两份，属于证据其中的一部分，不能作为判决依据。同时证明了蓄意留存劳动合同的事实、其目的是恶意压榨劳动力。六、由于**公司采用一贯对付离职员工的方式，蓄意留存劳动合同，对员工合理收入各种克扣，才引发劳动仲裁一审二审。所以本案一、二审的全部诉讼费用由**公司承担。 **公司答辩称一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***一审诉请：1.请求确认***、**公司在2021年7月1日至2021年9月9日期间存在劳动关系；2.判决**公司支付***未签订书面劳动合同的二倍工资13,000元；3.判决**公司支付***克扣2021年7月的工资454.55元和拖欠的2021年8月1日至2021年9月9日期间的工资9,926.78元；4.判决**公司支付***2021年9月9日至2021年11月9日期间的工资和赔偿金23,200元（16,000元工资＋7,200元社会保险）；5.判决**公司支付***2021年8月22日、2021年9月5日两天休息日的加班费1,067元；6.判决**公司向***补发2021年7月份和8月份的高温补贴600元，并退还2021年9月3日的罚款费50元；7.判决**公司向***支付解除劳动关系的经济补偿金4,000元；8.判决**公司向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金8,000元。 一审法院审理查明，2021年7月1日，***入职**公司从事销售工作，双方签订2021年7月1日至2022年6月30日的书面劳动合同，约定工作地点为武汉营销中心，月工资为3,739.8元。2021年9月9日，**公司以“试用期不合格，该员工同意公司领导建议，结束试用，不予聘用”为由，通知***填写员工离职表，双方劳动关系解除。2021年9月26日，**公司工作人员向***发送工作通知函，以***CRM系统客户2021年7月、2021年8月信息录入数量及两份经销商协议未完成，随机核查CRM系统录入客户信息无效或不真实为由，对***进行扣款，主张2021年7月和2021年8月工资为3,500元，2021年9月工资643.67元，因入职不足半年，补偿半个月工资875元，合计5,018.67元，其中2021年7月发放4,545.45元，剩余473.22元将在公司发薪日进行发放。上述函中473.22元已支付给***。2021年9月3日，**公司向***支付了2021年7月份工资4,545.45元。2021年11月16日，***作为申请人向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2021年1月4日，该仲裁委作出青劳人仲裁字［2022］30号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人（即***）与被申请人（即**公司）在2021年7月1日至2021年9月9日存在劳动关系；二、被申请人自本裁决生效之日起七日内向申请人支付2021年8月1日至2021年9月9日期间工资4,470.19元；三、被申请人自本裁决生效之日起七日内向申请人支付2021年8月22日、2021年9月5日的加班工资515.83元；四、被申请人自本裁决生效之日起七日内向申请人支付解除劳动合同赔偿金3,739.8元；五、驳回申请人其他仲裁请求。***不服，诉至法院。 一审庭审后***提交申请，申请法院调取已签订两份不一致的劳动合同及工资条，因**公司已在庭审时提交***的劳动合同，且***也无证据证明**公司掌握有两份不同版本的劳动合同。关于工资条，***、**公司在庭审中对已发放的工资金额并无异议。故对该申请不予准许。 一审法院审理认为，关于***要求确认双方在2021年7月1日至2021年9月9日期间存在劳动关系的诉讼请求，双方在庭审中均认可2021年7月1日至2021年9月9日存在劳动关系，因**公司并未在规定的时间内针对青劳人仲裁字［2022］21号仲裁裁决书的第一项至第四项裁决内容向法院起诉，视为认可该仲裁裁决书的内容，予以照准。 关于***要求**公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资13,000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起订立书面劳动合同。”双方已订立书面劳动合同，***庭审中也认可劳动合同的签字，***要求**公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资13,000元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。 关于***要求**公司支付克扣2021年7月的工资454.55元和拖欠的2021年8月1日至2021年9月9日期间的工资9,926.78元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者有获得报酬的权利。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”具体到本案，**公司应当按照双方劳动合同约定的工资标准及结合***当月考勤情况支付工资。劳动合同中约定工资标准为3,739.8元，**公司发放***7月工资4,545.45元，未低于双方劳动合同的约定，***要求**公司支付7月克扣的工资454.55元的诉请，无事实依据。**公司应按照劳动合同约定支付***2021年8月1日至2021年9月9日的工资4,943.41元（3,739.8元＋3,739.8元/月÷21.75天×7天），扣减已经支付的473.22元，**公司还应支付***2021年8月1日至2021年9月9日工资差额4,470.19元（4,943.41元－473.22元）,***诉请超出部分，不予支持。 关于***要求**公司支付2021年9月9日至2021年11月9日期间的工资和赔偿金23,200元（16,000元工资＋7,200元社会保险）的诉讼请求，***、**公司之间的劳动关系已在2021年9月9日解除，***要求支付2021年9月9日至2021年11月9日期间的工资和赔偿金无事实依据，不予支持。 关于***要求**公司支付2021年8月22日、2021年9月5日两天休息日的加班费1,067元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”***提交了8月22日及9月5日休息日加班的通知及钉钉打卡，但8月22日仅有下午打卡记录，故***在上述日期存在1.5天休息日加班的情形，**公司并未提交安排***调休及发放加班费的证据，故应承担举证不利的后果。**公司应支付***2021年8月22日、2021年9月5日休息日加班费515.83元（3,739.8元/月÷21.75天×1.5天×200%）,超出部分，不予支持。 关于***要求**公司补发2021年7月份和8月份的高温补贴600元，并退还2021年9月3日的罚款费用50元的诉讼请求，根据《关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条规定“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温补贴，并纳入工资总额。高温补贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”2021年7月-2021年8月，***在**公司从事销售工作，根据工作性质，并非在室外露天作业，不符合领取高温补贴的条件，故***要求**公司支付600***补贴的诉请，不予支持。关于***要求退还2021年9月3日罚款费50元的诉讼请求，***提交聊天记录的证据不能证明是**公司做出的罚款决定且**公司已收到50元罚款，故***要求**公司退还2021年9月3日的50元罚款，不予支持。 关于***要求**公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金8,000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方劳动合同中未对试用期间录用条件进行约定，**公司在2021年9月9日之后核实***的业绩情况，也未提交***不符合试用期间录用条件的规章制度并已告知***的相关证据，**公司以***不符合录用条件为由解除劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，故**公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定支付***经济赔偿金3,739.8元（3,739.8元/月×0.5天×2），***诉请超出部分，不予支持。 综上，***的诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，一审法院判决：一、确认***与**公司在2021年7月1日至2021年9月9日存在劳动关系；二、**公司自本判决生效之日起七日内支付***2021年8月1日至9月9日的工资4,470.19元；三、**公司自本判决生效之日起七日内支付***2021年8月22日及2021年9月5日休息日加班工资515.83.元；四、**公司自本判决生效之日起七日内支付***解除劳动合同经济赔偿金3,739.8元；五、驳回***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由***负担，予以免交。 二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。 ***提交调查申请，申请法院调取：1.***2021年7月工资条；2.**公司提交劳动合同原件四份。同期所有的销售员都是一人签订了两个版本共计四份劳动合同，一份合同月工资3,739.8元，另一份合同第一个月工资5,000元，第二个月8,000元，转正10,000元。 对***的调查申请，本院审核认为，**公司应当持有***的工资条，该申请应当予以准许，并要求**公司限期提交。**公司在法院规定的期限内没有提交***的工资条，并认为因***已从**公司离职，**公司没有保存***的工资条。关于劳动合同，**公司在一审已经提交了有***签字的劳动合同，***没有证据证明**公司还掌握有另一版本的劳动合同，对该项申请，本院不予准许。 二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于***的月工资标准，***认为**公司还掌握有另一版本的劳动合同，但并未提交证据证明该事实成立。***提交的《关于营销薪酬G12号文件补充通知》虽然对营销专员的工资标准做了约定，但同时也规定了领取该薪酬需要完成的工作量。***没有证据证明其在劳动关系存续期间完成了文件要求的工作量，其要求按照该文件计算薪酬，缺乏事实依据。**公司提交的有***签字的劳动合同中，明确约定了月工资标准，一审法院据此计算**公司欠发***的劳动报酬，符合法律规定。 关于加班工资，***应首先就加班的基本事实提交证据。***向一审法院提交了安排其加班的排班表和下班时间的记录，但2021年8月22日仅有下午的打卡记录，一审法院计算半天加班，具有事实依据。 关于2021年9月3日的罚款50元，***没有证据证明**公司存在罚款的相应制度，且***的证据也是其通过微信红包的形式向“**余·**”支付50元，并不能达到因***工作报告晚交10分钟，**公司对***罚款50元的证明目的，该项上诉请求不应得到支持。 关于高温补贴，***没有证据证明**公司对类似***工作岗位有发放高温补贴的规章制度或者其工作岗位符合发放高温补贴的条件，对其主***补贴的请求，不予支持。关于2021年9月9日之后的工资及赔偿金的请求，因双方劳动关系于2021年9月9日解除，***主张其后的工资和补偿金，缺乏事实和法律依据。 关于2021年7月、8月五险一金的赔偿，***在仲裁及一审均未提出该项请求，也没有提交因**公司未为其缴纳社保给其造成损失的证据，对该项请求不予支持。 综上，***的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担，予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　祥 二〇二二年七月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　朱洁娴