宜昌江山建设工程有限公司与重庆市吉力建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省宜昌市夷陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0506民初2239号

原告：宜昌江山建设工程有限公司，统一社会信用代码914205826917709947,住所地：湖北省当阳市玉泉办事处子龙村一组。

法定代表人：姜元春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：从其福、占顺达，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师，特别授权。

被告：重庆市吉力建设集团有限公司，统一社会信用代码91500102208557414R，住所地：重庆市涪陵区滨江大道二段216号1幢第4层。

法定代表人：况常平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨婧，重庆琪杰律师事务所律师，特别授权。

原告宜昌江山建设工程有限公司（以下简称“江山公司”）与被告重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月17日立案受理后，于同年10月21日、11月18日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江山公司的委托诉讼代理人从其福、占顺达律师，被告吉力公司的委托诉讼代理人杨婧律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告江山公司向本院提出诉讼请求：1．请求被告支付下欠工程款67930.70元及利息（利息：以下欠工程款467930.70元为基数，自2015年10月7日起2015年12月29日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以下欠工程款117930.7元为基数，自12月30日起2017年1月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以下欠工程款67930.70元为基数，自2017年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2．请求被告支付工程质量保证金29891.09元及利息（以下欠工程质量保证金29891.09元为基数，自2016年9月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3．由被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：2015年3月25日，原、被告双方签订了《宜昌市BRT（夷陵区段）建设工程二标段钢结构合同书》（以下简称《钢结构合同书》）。合同约定将被告总承包的宜昌市BRT（夷陵区段）建设工程二标段中的城标站、兴安站、平湖剧院站工3个BRT公交车站的钢结构工程（以下简称“案涉工程”）分包给原告施工承建。合同约定了固定单价包干的模式，不含税金单价为5600元/吨，站台预埋件安装费用一个站台为2000元，材料费另计。合同中还约定“工程施工完毕，经甲方及相关部门验收合格，并办理结算后，7个工作日内甲方（被告）给付乙方（原告）工程结算总价的95%，余下5%为质保金，质保期从验收合格之日起算，质保期为1年，质保期满，甲方一次性将质保金付给乙方。”同年8月28日，“城标站”验收合格完毕；同年9月2日，“兴安站”和“平湖剧院站”验收合格完毕。同年9月1日，原告向被告提交了竣工结算文件及清单。但被告一直以未经审计为由拒绝按照合同约定支付工程款，仅在2015年3月26日、同年12月30日、2017年1月26日分别支付了100000元、350000元、50000元，下欠款项至今未付。2017年10月，原、被告又将双方确认的竣工结算文件提交业主方宜昌市夷陵区城市建设项目办公室，但至今仍未审计完毕。

综上，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、第十七条、第十八条的规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期间没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。被告应按照双方在合同第六条中约定的付款方式，在2015年10月6日支付工程结算总价的95%，即567930.70元，在2016年9月2日支付质保金的5%，即29891.09元。故为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法判决支持原告的诉讼请求。

被告吉力公司辩称：被告没有与原告签订合同，也没有将工程发包给原告。原被告之间不存在合同关系。

原告江山公司围绕诉讼请求向本院提交了以下证据材料：1、2020年10月21日提交证据如下：证据一、原、被告的企业信息；证据二、《钢结构合同书》（2015.3.25）；证据三、钢结构子分部工程质量验收报告（3份）；证据四、（B33\B34\B35）结算总费用，证明案涉工程总价款597821.79元；证据五、BRT站台钢结构计算清单；证据六、夷陵区二标项目款项明细；证据七、钢结构工程量审核对比表；证据八、原告企业工商信息。2、2020年11月18日补强证据如下：证据九、宜昌市BRT夷陵区段建设工程会议纪要（监例18.19号）；证据十、承包单位通用申报表、延长工期的请示；证据十一、BRT夷陵区二标段阶段性进度计划、施工进度计划分析、项目大事记；证据十二、重庆吉力集团施工自评报告3份；证据十三、监理评估报告三份；证据十四、施工管理机构及负责人名单；证据十五、宜昌市BRT夷陵区段第二标段工程的结算审核造价咨询报告；证据十六、监理单位现场负责人何士田出具的证明一份。

被告吉力公司质证认为：对证据一的真实性无异议；对证据二、证据三真实性有异议；对证据四、证据五、证据六、证据七不予认可。对证据八认为不是原件，请法院依法核准认定；对证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三、证据十四、证据十五的真实性和合法性没有异议，但认为证据十、十一、十二无法达到原告的证明目的；对证据十六不予认可。

被告吉力公司为证明其抗辩主张，向本院提交了如下证据:1、2020年10月21日提交证据如下：证据一、《施工合同书》；证据二、项目部公章启用的通知。2、2020年11月18日补强证据如下：证据三、《三峡商报》、《巴渝都市报》（2019.11.27）刊登的遗失声明等。

原告江山公司质证认为：对证据一认为不能达到被告证明目的，该施工合同书与本案无关联性；对证据二认为，印章是否与原告提交的证据中印章一致，不能仅凭该文件来证明；对证据三认为，两份报纸上看不出被告遗失的是什么图案的章子，该报刊登的时间是2019年11月27日，但原被告签订合同的时间是2015年，故两份报纸与本案无关联性。

本院经审查认为，对原、被告双方不持异议的证据，本院予以采信和确认。对双方不予认可且认为不能达到对方的证明目的的证据，本院将结合原告的诉讼意见、被告的答辩意见以及举证、质证和庭审情况，进行综合判定。

本院根据当事人的陈述和举证质证以及本院确认的有效证据，认定以下事实：

2015年3月，被告吉力公司中标宜昌市BRT（夷陵区段）建设工程二标段中的城标站、兴安站、平湖剧院站工3个BRT公交车站的工程项目后，将案涉工程分包给原告江山公司施工承建。同年3月25日，被告吉力公司和原告江山公司签订《钢结构合同书》一份。该合同约定，原告采用固定单价包干的模式，不含税金单价为5600元/吨，站台预埋件安装费用一个站台为2000元，材料费另计。合同还约定：“工程施工完毕，经甲方（被告）及相关部门验收合格，并办理结算后，7个工作日内甲方给付乙方（原告）工程结算总价的95%，余下5%为质保金，质保期从验收合格之日起算，质保期为1年，质保期满，甲方一次性将质保金付给乙方。”尔后，原告按合同约定组织工人进场进行了施工。同年8月28日，“城标站”验收合格完毕；同年9月1日，原告向被告提交了竣工结算文件及清单。同年9月2日，“兴安站”和“平湖剧院站”验收合格完毕。在原告施工期间，被告于2015年3月26日支付工程款100000元；案涉工程竣工验收后，被告分别于2015年12月30日支付工程款350000元、2017年1月26日支付工程款50000元，所下欠的工程款项被告以未经审计为由拒绝按照合同约定支付。2020年9月17日，原告向本院提起前述诉讼，请求法院判决如其诉请。

同时查明，2019年11月27日，被告分别在《三峡商报》和《巴渝都市报》刊登遗失声明，其内容为：“重庆市吉力建设集团有限公司遗失重庆市吉力建设集团有限公司宜昌市BRT夷陵区段建设工程二标段项目部章一枚，声明作废”。

上述事实，经本院审查，可以认定。

本院认为，本案原、被告双方争议的主要焦点是：1．原告提交的《钢结构合同书》中所用的项目公章是否被告刻制的项目部印章；2．本案工程量及工程款数额如何确定；3．原告的诉讼请求是否成立。现分别评述如下：

一、关于原告提交的《钢结构合同书》真实性问题

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

1．本案中，被告吉力公司在庭审中认可覃宗清是宜昌市××区段××标段项目副经理的身份，故覃宗清作为项目副总经理有代表项目部签署合同的权限。

2．被告在宜昌市××区段××标段所呈报的项目竣工验收资料中所用项目公章明显与被告提交的《关于启用宜昌市BRT（夷陵区段）建设工程二标段项目部公章的通知》中的项目公章不一致。根据被告准备开工时申报施工单位资质的申报表来看，该项目公章最晚于2014年12月10日就开始启用，且申报表所用项目公章与施工前申报阶段性进度计划、竣工后提交的施工自评报告所用项目公章一致，故本院可以依法认定该项目公章亦是项目部所用公章。

3．被告在该项目施工期间，所用的项目公章不具有唯一性，原告作为合同相对方，客观上有理由相信2015年3月25日签订的《钢结构合同书》上加盖的项目公章是被告使用的项目公章。从表象来看该合同书所用项目公章与本院认定的项目部所用公章一致，在本院释明后，被告仍以项目公章遗失无法申请鉴定为由不申请司法鉴定，本院不予认可。本院认为，公章的司法鉴定应以原始印鉴为鉴定依据，并不以公章实物为基础，被告呈报的项目竣工验收资料里所盖的项目公章可视为原始印鉴，可以做出司法鉴定结论，故被告应承担举证不能的不利后果。

4．原告提交的《工程质量验收报告》有二标段项目部项目公章及项目经理刘三权、技术负责人谭本计签字，两人的签字与被告提交的三份施工自评报告签字一致；报告中还有监理杨阳同意验收的确认，杨阳的监理身份有两份工程例会会议纪要加以印证。同时，钢结构子分部工程由原告实际承建的情况，有当时监理单位的现场负责人何士田出具的证明加以印证。

综上，本院对原被告于2015年3月25日签订的《钢结构合同书》及《工程质量验收报告》依法予以确认。

二、关于本案工程量及工程款数额如何确定问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

1．2016年12月27日，原告法定代表人姜元春签字确认的三份《工程量审核对比表》系当时被告在整理好结算造价审计资料后向业主方宜昌市夷陵区城市建设项目办公室提出审计申请，双方在审计方湖北华审工程造价咨询有限公司进行工程审计时，要求原告法定代表人姜元春审核后签字确认的。该工程量审核对比表虽系复印件，但依法属于由被告保管控制的证据，原告出示原件确有困难，且该审核对比表中所列钢材品种及规格与被告施工自评报告、监理单位监理评估报告所用材料一致，故本院对该三份《工程量审核对比表》依法予以确认。

2．工程价款结算不以审计机关的审计结论为依据，不得以未完成决算审计为由拒绝或拖延支付。工程量的审定、工程价款的结算应以双方意思表示为判决依据。该工程量审核对比表中所列送审量系被告向业主方和审计公司提交的，最后虽因被告不认可审减结果，该次审计被告和业主方未能达成一致意见，直到2020年9月2日才完成最终审计，但此送审量（即城标站台送审量35.96t、兴安站台送审量35.89t、平湖剧院站台送审量35.98t，合计107.83t）可视为被告对原告施工工程量的认可。

3．原告法定代表人姜元春于2016年12月27日在审核对比表上回签“工程量属实，但存在因设计变更（悬排雨棚由1.2m改为1.5m）造成我方损失，经甲方协调同意弥补我方6%的损失，但目前这6%的损失未兑现。”此次工程量属实，可视为原告对审定量（即城标站台送审量31.262t、兴安站台送审量31.69t、平湖剧院站台送审量31.701t，合计94.653t）的认可。原告主张被告因设计变更需补偿原告6%的损失，即最后认为工程量为100.33t，也不超过被告对原告施工工程量的认可，故本院依法可以认定原被告双方于2016年12月27日在100.33t的工程量范围达成工程量审定的意思表示。根据《钢结构合同书》第三条规定：“钢结构工程综合单价为5600元/吨”。故本案的工程款应为561848元。

综上，根据双方签订的《钢结构合同书》第七条第9款规定：“站台预埋件安装费用一个站台为2000元，材料费另计。”故对该预埋件安装费用6000元，本院予以确认。同时，原告庭审中自认被告已经给付了50万元工程款，本院依法予以认可并在工程价款中予以核减。被告还应向原告支付工程款67848元。

三、关于原告的诉讼请求是否成立问题

《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”《建设工程司法解释（一）》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，原、被告签订的《钢结构合同书》中，明确约定了工程竣工结算、支付质保金等内容，上述合同系合法有效，双方应按合同履行。根据上述合同第六条第三款约定：“工程施工完毕，经甲方及相关部门验收合格，并办理结算后，7个工作日内甲方给付乙方工程结算总价的95%，余下5%为质保金，质保期从验收合格之日起算，质保期为1年，质保期满，甲方一次性将质保金付给乙方。”故原告请求被告支付下欠工程款的理由成立，本院予以支持。

至于原告主张被告支付下欠工程款利息问题，符合《建设工程司法解释（一）》第十七条、第十八条的规定，本院予以支持。但原告主张“2015年9月1日向被告提交了结算总费用和结算清单，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，被告应在2015年10月6日支付工程结算总价的95%”，其中467930.70元工程款应从2015年10月7日起开始计算利息。本院认为，由于原告提交的结算资料并没有被告及相关人员的签收，原告也没有其他证据证明被告已经签收，故本院依法不予认可。本院认定被告应在2017年1月4日向原告支付95%工程款，即539455.60元；在2016年9月3日向原告支付5%质保金，即28392.40元。故本院认定被告应从2017年1月4日起开始分段计算并向原告支付下欠工程款利息。

综上所述，经本院主持调解，双方当事人无法达成一致意见。依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告重庆市吉力建设集团有限公司于本判决生效后十天内向原告宜昌江山建设工程有限公司支付下欠工程款39455.60元及利息（利息以下欠工程款89455.60元为基数，自2017年1月4日起至2017年1月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以下欠工程款39455.60元为基数，自2017年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、被告重庆市吉力建设集团有限公司于本判决生效后十天内向原告宜昌江山建设工程有限公司支付工程质量保证金28392.40元及利息（以下欠工程质量保证金28392.40元为基数，自2016年9月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、驳回原告宜昌江山建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费(减半收取)1500元，由原告宜昌江山建设工程有限公司负担375元、被告重庆市吉力建设集团有限公司负担1125元(上述费用原告已交纳，由被告在履行给付义务时一并支付给原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　肖　杰

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　李文哲