某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终7432号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月20日出生，汉族，住河南省西峡县。

委托诉讼代理人：杨伟峰（系***儿子），男，1987年11月22日出生，汉族，住河南省西峡县。

委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月2日出生，汉族，户籍所在地河南省西峡县，现住河南省西峡县城区。

委托诉讼代理人：杨自建，河南德高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南阳市卓成建设工程有限公司，住所地河南省南阳市独山大道与滨河路交汇处盛唐商务园9幢1单元1304室。

法定代表人：邱东辉，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨自建，河南德高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西峡县第三建筑工程有限公司，住所地河南省西峡县城白羽路南169号。

法定代表人：席金定，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨自建，河南德高律师事务所律师。

上诉人***与上诉人***、被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司（以下简称卓成公司）、西峡县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）于2020年9月16日作出（2019）豫1323民初4554号民事判决，***不服，向本院提起上诉，本院于2020年11月12日作出（2020）豫13民终5448号民事裁定，将本案发回重审。一审法院于2021年11月4日作出（2020）豫1323民初4386号民事判决，***、***均不服，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判***、卓成公司、三建公司连带支付***工程款为2399110.02元。事实和理由：

一、再审认定工程单价为183元／ｍ2,仍采纳原一审的证据,显然证据不足，事实认定错误,且有失公平公正。1.证人贾某1系***妻弟,与***有利害关系且有利益往来,不符合证人出庭作证的证据规则,属于非法证据,依法应予排除。2.***提交鉴定机构的证据,河南恒晏房地产开发有限公司与三建公司盖章的证明,一是没载明证明出示时间,二是显示2014年6月开工建设。而在（2019）豫1323民初4554号判决中已认定河南恒晏房地产开发有限公司与三建公司签订合同,2015年5月份***组织工人,6月份正式施工，该证明明显系***提供的伪证。3.再审中***提供的南阳九盛建筑劳务有限公司与任守庆签订的劳务合同主楼单价为170元／ｍ2,而***从总承包单位调取的合同为南阳建工集团与南阳九盛建筑劳务有限公司签订的合同单价为325元／ｍ2,该合同有任守庆签字以及任守庆个人私章,签字笔迹与***提供合同签字明显不同,足以证实***提供的合同是伪造合同。且该公司股东兼公司监事杨凯淏为***儿子,公司另一法人股东西峡县鸿兴建设工程有限责任公司,***常承包该公司工程项目,东城一品部分楼盘以及莲花小学北教学楼、校礼堂等工程均为***挂靠该公司承建。二、***申请案涉工程造价的单价鉴定,程序合法,鉴定依据亦合法合理,应当将鉴定结论的单价作为定案依据,而一审判决公然对鉴定结论全盘予以否定,仍采纳原一审认定的交易习惯价格径行裁决,显系枉法裁判,公然偏袒一方。1.一审认定的工程市场价格,因所涉及的工程项目不同,楼层建筑高度不同,承包性质不同,不能作为双方的交易习惯价格。***提供的市场单价的工程楼层较低,部分工程是公益学校类工程,承包主体的框架结构也不同,则承包价格本就较低,故***提供的市场价不能作为本案定案依据。2.***提供当时其本人与他人之间约定工程单价在280-375元之间,***提供当时他人之间交易习惯价格在180元左右,双方差距过大,根本不能确定双方之间的交易习惯到底依据市场价该为多少。3.双方未对工程固定单价作出明确约定,又均不能提供双方之间的交易习惯单价,依照法律规定，依法应当执行政府定价或指导价,而***诉请按照当时的政府指导价260元计算单价，法庭以及***均认为不合理,故应进行司法鉴定。三、一审判决认定依据不合法,事实认定错误。依据鉴定报告中的单价计算工程款,则***欠付工程款为2399110.02元。1.鉴定报告并不是对工程整体造价进行的鉴定,完全符合司法鉴定申请,该报告实际对工程单价作出了详细评定。其中鉴定结论：1、2号楼工程单价为224.72元／ｍ2，加上4元每工日折合单价13.04元／ｍ2为237.76元／ｍ2，3号楼单价为222.07元／ｍ2，加上4元每工日折合单价12.89元／ｍ2为234.96元／ｍ2，地下车库折合单价203.25元／ｍ2，加上4元每工日折合单价11.75元／ｍ2为215元／ｍ2。2.双方在一审确认施工面积为43618平方米,在发回重审后多次开庭确认后施工面积为44538.9ｍ2。其中1、2号楼施工面积:22897ｍ2＋837ｍ2（基础半算）＝23734ｍ2；3号楼施工面积:12746ｍ2＋329ｍ2（基础半算）＝13583ｍ2；地下室施工面积:4173ｍ2＋2086.5ｍ2（基础半算）＝6259.5ｍ2；花架及飘窗施工面积:148.8ｍ2＋1321.6ｍ2＝1470.4ｍ2。3.案涉工程1号楼、2号楼、3号楼、地下室项目（不包含花架及飘窗面积）应付工程款为：故1、2号楼项目应付工程款为23734ｍ2×237.76元／ｍ2＝5642995.84元；3号楼项目应付工程款为13583元／ｍ2×234.96元／ｍ2＝3191461.68元;地下室项目应付工程款为215元／ｍ2×6259.5ｍ2＝1345792.5元，以上合计为10180250.02元,扣除已付工程款7781140元，欠付工程款为2399110.02元。

***、卓成公司、三建公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。关于***主张要求按政府指导价或政府定价来计算的问题，依照法不具有溯及力的原理，本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定。1.如果适用政府定价或政府指导价必须有法律的规定，可是从原审到再审，***始终没有出示本案适用政府定价和指导价的法律依据。2.建筑行业不在政府的定价或指导价的范围之内，***主张按河南省建设厅颁布的《河南省房屋建筑工程与装饰工程预算定额2008》根本不是政府定价、也不是政府指导价。所以，***想凭此为据主张权利没有法律依据，且与法律规定相悖，应当不予支持。3.《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条确定了对约定不明价格的适用位阶顺序，即有交易习惯就不能按政府指导价或定价。而本案中***在一审时出示了6个主证据，7个辅助证据，都能证明从2015年到2017年，西峡县建筑劳务净包工的市场价是每平方米在140元至170元之间。一审判决以超出上述市场价，按照证人贾某2说的最多给***按183元每平方的价格为依据，并无不当。综上所述，劳动报酬的价格约定不明又不能达成补充协议的，第一位阶是按照交易习惯确定，一审判决采用第一位阶的价格证据充分。

***上诉请求：认定***代***支付12000元。事实和理由:一审中***代***支付给董大女工钱12000元,由于当时董大女不愿出庭而无法认定,后经了解,证人一审不能出庭的原因是证人在***其他工地也做杂活,工资没有付清,***也不让证人出庭作证,导致证人在一审中不给***出庭作证,故现申请此证人出庭作证。

***辩称，董大女不是***找的，钱应当由***支付。

卓成公司、三建公司对***的上诉无异议。

***向一审法院起诉请求：***、卓成公司、三建公司支付***劳务报酬3221117.2元，在庭审过程中，***增加诉讼请求239330元。

一审法院认定事实：2015年4月7日，河南省恒晏房地产开发有限公司与三建公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由三建公司承建位于西峡县的“金芙蓉花园”工程，工程内容为1、2、3号楼及地下室的土建项目。***系三建公司副总经理，二级建造师，名义上是该项目的项目经理，实为该项目的实际承包人。因之前***与***有过多次施工劳务合作，遂将“金芙蓉花园”建设工程以包工不包料的所谓“清包工”方式包给***施工，双方未订书面合同；***于2015年5月份组织工人进行施工，至2016年10月份工程全部完工并投入使用。工程完工后，双方未进行具体的结算，因对工程单价存在较大争议，***诉至一审法院，引起本案纠纷。本案审理过程中，当庭对***施工的工程量和***已经支付的工程款进行结算，双方共同确认：***总施工工程量为43878.1㎡（包含飘窗面积），***已支付的工程款为7781140元。另查明，自2004年起***与***就以类似方式多次进行劳务施工合作，具体项目为城区一中教学楼、西峡一高教学楼、叶逢娇项目、城区莲花小学教学楼以及财和小区等项目，双方均未签订施工合同。

经庭审质证认证，双方争议的焦点为：施工的单价面积。***为支持自己的诉讼请求，提供证据如下：1.2015年3月27日河南华普建设工程有限公司与南阳市力强建筑劳务分包有限公司签订的位于南召县大清包施工承包合同。该合同第四条约定：4.1合同固定综合单价：1.8＋1层和9层：375元／㎡……上述合同单价为一次性包干价，不因市场价格因素及其他任何因素而调整。该单价包含：人工费、材料费（甲方供材料除外）、机械费、安全文明施工作业、意外伤害保险、夜间施工费、其他直接费、管理费、综合费、利润、大清包规费、临时设施费、赶工费、冬雨季及高温施工措施费、风险及其他分包方提供施工用楼层水源、电源、脚手架、垂直运输设备等施工配合所发生的全部费用。2.2012年9月25日南阳中石房地产开发有限公司与***签订的建筑工程劳务承包合同。该合同第三条第二项：综合单价米平方320元，其中，主体结构每平方230元，砌筑每平方45元，粉刷每平方45元（含税价）；第二条承包范围：（一）人工……（二）周转材料及耗材：周转材料包括模板、木板、钢管、扣、铁丝、铁钉、绑扎丝、脚手片等，甲方在该项不提供任何材料，全部包括在单价内。（三）机械工具：乙方承包范围内的所有大小施工机械（如塔吊、电梯、搅拌站、输送泵、钢筋机械、木工机械、砼振捣机械等）级操作人工均由乙方负责。3.2015年1月11日，西峡县三建公司第三项目部与***签订的建筑施工合同（工程名称：九龙名苑，地点：五里桥镇葛营村香坊营组）。合同第一条第三项约定：工程范围：基础垫层、筏板……所有模板、工程施工所有机械等图纸与施工范围内的主体工程；第五项约定：承包价格280元。4.2014年12月10日***与王广林签订劳务施工合同，合同第一条约定：“1.权利和义务：甲方负责提供主材（钢筋、混凝土、砖、水泥、砂石、卷材），乙方负责劳务（人工、模板、钢管、升降机、外架、扣件、拉丝、小五金、安全防护所有用品、水泥垫块、钢筋对焊（含螺纹套筒），电费、临时建筑以及施工过程中所需的所有工具……2.价格按图纸面积，每平方326元（含主体施工、内外粉刷，外墙保温另行商议，达到验收标准，工程质量合格，地基基础工程价格163元）。”对***提供的证据，***认为：***提供的合同均不属于“清包工”，包含机械设备等，不具有参考价值。***为支持自己的抗辩意见，提供证据如下：1.2015年12月29日，河南天工集团有限公司308项目部与南阳市力强建筑劳务有限公司签订的位于西峡县建设工程施工劳务分包合同，工程规模：框架结构，地下一层，地上37层，合同第三条约定：分包工作期限2015年12月2日至2017年4月25日；第四条第二项约定：税后基本单价为每平方139元。2.2017年3月15日，西峡县二建公司第二项目部与武建东签订的莲花小学劳务承包合同，合同价格：每平方米170元。3.西峡县鸿兴建筑有限公司与南阳久盛建筑劳务有限公司于2016年3月10日签订的位于西峡县领秀城4＃建设工程劳务合同书，工期150天，劳务单价每平方155元。4．西峡县鸿兴建筑有限公司与南阳久盛建筑劳务有限公司2017年4月5日签订的位于西峡县伏牛路南侧西峡县一馆两中心项目，工期180天，合同第二条第二项约定：合同单价每平方米145元。5.2014年3月15日，西峡县第三建筑工程有限公司与西峡县第三建筑有限公司第二项目部签订的牡丹花园合同（位于天童幼儿园对面）劳务承包合同，工期2014年3月20日至2015年7月30日，（楼高20层）；合同第四条约定：承包价格每平方米160元。6.2016年3月21日，南阳久盛建筑劳务有限公司与乙方任守庆施工队签订的位于西峡县灌河桥北、燃灯寺中段西峡县黑烟镇林场危房改造项目1＃、2＃楼劳务分包合同，楼高18层；合同第二条约定：合同单价：基础部分每平方米80元，基础以上每平方米170元。对***提供的证据，***对其真实性无异议；但认为各合同因所建房屋不同及时间不同等原因，认为不能作为参考依据。

在庭审过程中，因***坚持通过鉴定认定劳务工程单价，一审法院于2021年5月6日通过一审法院司法技术鉴定科委托南阳金桥工程造价咨询有限公司对涉案建设工程每平方米施工劳务单价进行鉴定。2021年8月21日，南阳金桥工程造价咨询有限公司作出宛金桥鉴基字（2021）第08-15号鉴定报告，鉴定意见为：1.金芙蓉1号、2号楼建筑面积分别为11161.55平方米；人工材料机械折合单价每平方米224.72元，安全文明施工费每栋204601.69元，管理费每栋677151.71元，利润每栋491196.24元，安全文明施工费、管理费、利润三项费用，作为个人劳务承包工程，占不占比例、占多少比例、由合议庭考量；2.金芙蓉3号楼建筑面积11312.89平方米，人工材料机械折合单价每平方米222.07元，安全文明施工费241201.47元，管理费570637.94元，利润396556.31元，安全文明施工费、管理费、利润三项费用，作为个人劳务承包工程，占不占比例、占多少比例、由合议庭考量；3.金芙蓉地下车库建筑面积4237.22平方米，人工材料机械折合单价每平方米203.25元，安全文明施工费70009.89元，管理费253183.56元，利润180223.37元，安全文明施工费、管理费、利润三项费用，作为个人劳务承包工程，占不占比例、占多少比例、由合议庭考量。以上1、2、3号楼及地下车库各项费用中未包含以下争议内容，由合议庭依据双方证据裁定：1.土方开挖及基坑支护；2.平整场地；3.基底钎探；4.地下车库底板防水上方50mm厚细石混凝土保护层；5.3#号楼桩基截桩头等工作；6.1#2#3#楼屋面找坡层；7.地下室车库顶板防水上50mm厚细石混凝土保护层。其中第1项、第5项因缺少必要的施工资料，无法核算出工程量及价款。

一审法院认为，河南省恒晏房地产开发有限公司将开发的“金芙蓉花园”工程发包给三建公司，***作为三建公司的副总经理，借用三建公司的资质，实际承包该工程，又将此工程劳务以清包工的方式承包给***，双方未签订书面施工合同，***与***多年来合作的工程均如此；***组织工人施工完毕后，双方未进行结算就将工程交付给***，***占有所涉工程的房屋，并获取经济利益，此房屋已经投入使用，因此，对***要求***支付的工程款，可按照***施工的工程量和合理的工程单价予以计算。一审法院对双方共同认可的工程量43878.1㎡予以确认。但对工程单价如何确定的问题，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。***提供的四份合同，均不是清包工合同，因此，一审法院不予采纳；***提供的六份合同，时间段为2015年至2017年期间的“清包工”合同，与***施工的时间段和楼层架构一致，工程均在本县县城，有个人签订的清包工合同，有公司签订的清包工合同，***对其真实性也无异议，故一审法院予以采纳，期间的单价从140元至170元不等，长期跟随***从事工地带班工作的贾某1证言证实当时约定单价每平方米183元，也高于***提供的合同单价，因此，一审法院予以采信，确定工程单价为每平方米183元。对于鉴定机构作出的宛金桥鉴基字（2021）第08-15号鉴定报告，仅对部分劳务工程单价作出鉴定意见，部分作出的鉴定意见由合议庭依据双方的证据裁定，部分认为缺少必要的资料不予鉴定，不符合一审法院委托要求鉴定每平方劳务单价的要求，虽然该鉴定意见对于土方开挖及基坑支护、桩基截桩头等缺少必要施工资料无法核算的工程量及价款不予考虑，也不考虑鉴定意见中建议由合议庭依据双方证据裁定的五项费用，仅鉴定意见中的1、2、3项费用合计12847660.13元，按照双方认可的面积43878.1㎡，计算得出每平方单价为292.8元，该单价与***提供的2015年1月11日西峡县三建公司第三项目部与***签订的建筑施工合同（工程名称：九龙名苑，地点：五里桥镇葛营村香坊营组）单价280元相近，但2015年1月11日与西峡县三建公司第三项目部与***签订的建筑施工合同第一条第三项约定：“工程范围：基础垫层、筏板……所有模板、工程施工所有机械等图纸与施工范围内的主体工程……”，显然，该合同虽然并不符合“清包工”的特征，单价尚低于鉴定报告的意见，鉴定意见在不考虑部分没有鉴定的项目及供合议庭依据证据酌定部分后，每平方单价292.8元，比***与西峡县第三建筑公司签订的非清包工合同每平方米单价还要高出十多元，该鉴定能够确定的第二项人工材料机械单价面积也均在每平方220元以上，与本地交易习惯差距较大，故对该鉴定意见，一审法院不予采纳；鉴定意见没有按照委托方的要求进行鉴定，如果按照委托方的意见无法做出，应当做出退还决定，因此，***缴纳的鉴定费80000元，鉴定机构应当退还***。对于***在原审中提供的董留侠又名董大女的证人证言，证实应由***支付的12000元工钱，由***支付，由于董留侠未出庭作证，在本次庭审中要求***通知董留侠出庭，但***称董留侠不愿意出庭，故一审法院不予采纳。关于***要求的利息问题，因双方没有及时结算，导致尾款没有结清，故对***要求的利息，一审法院不予支持。***诉称***借用卓成公司的资质，卓成公司予以否认，***也未提供证据，因此，卓成公司不承担责任。综上，***应支付***的工程款为：248552.3元（43878.1㎡×183元／㎡-已付款7781140元），三建公司借用资质为***使用，应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，经审委会研究，判决：一、***于本判决生效后十日内支付***工程款248552.3元，西峡县第三建筑工程有限公司承担连带清偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费34484元（***已预交），由***负担29456元，***负担5028元。

本院二审期间，***提交以下证据：1.南阳建工集团与南阳九盛建筑劳务有限公司2015年9月23日签订的建设工程施工劳务分包合同一份，拟证明该合同约定的劳务综合单价为325元/m2，都是任守庆本人签名，但该合同中任守庆的签名与***举证的2016年3月21日合同的签字不一样，***提交的合同是伪造的。2.武建东的证明一份，拟证明***提交的西峡县鸿兴建筑有限公司与南阳久盛建筑劳务有限公司2017年4月5日签订的合同是虚假的，武建东是实际的劳务施工主体，且该合同的范围与案涉合同也不相同。***、卓成公司、三建公司质证称，对证据1合同的真实性不清楚，但***提交的合同是真实的，任守庆的签字也是他本人签的；证据2武建东的证明，跟***提交的合同没有关联性，也不足以否定***提交的合同的真实性。***提交了中央定价目录、河南省定价目录，拟证明建筑业劳务报酬不在政府指导价或者政府定价范围之内。***质证称，对文件的真实性无异议，但对其证明方向有异议，是否适用由法庭决定。卓成公司、三建公司对***提交的证据无异议。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：对***提交的证据1予以采信；证据2证人未到庭，且证言内容也不足以否定***提交的合同，故本院不予采信。对***提交的文件的真实性予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，南阳金桥工程造价咨询有限公司作出的宛金桥鉴基字（2021）第08-15号鉴定报告认定：平整场地（整个小区）人工费合计33813.44元，安全文明施工费2715.97元，管理费3526.26元，利润3381.34元；基底钎探人工费合计28418.57元，安全文明施工费2282.64元，管理费2963.65元，利润2841.86元；地下车库底板防水上方50mm厚细石混凝土保护层人工费合计33455.93元，安全文明施工费2687.21元，管理费6977.47元，利润6213.73元；1#2#3#楼屋面找坡层人工费合计8242.84元，安全文明施工费662.08元，管理费1754.61元，利润1177.55元；地下室车库顶板防水上50mm厚细石混凝土保护层人工费合计30991.52元，安全文明施工费2489.26元，管理费6436.19元，利润5756.02元。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决对工程价款的认定是否正确；***主张代付的12000元应否予以支持。

一、关于工程价款的认定问题。***将案涉工程以清包工的形式发包给***进行施工，因双方未签订书面施工合同，现双方对工程价款的认定产生较大争议。尽管《中华人民共和国合同法》第六十一条规定了当事人对合同价款约定不明的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定，但因每一个工程的建筑高度、结构、施工难度并不相同，人工市场价格变化等原因，每一个工地、工程均有其特殊性，从双方举证的合同来看，工程单价亦为139元／㎡-375元／㎡不等，在此情况下一审判决依据所谓交易习惯作为认定工程单价的依据明显不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条之规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议，***申请对工程造价进行鉴定符合法律规定，应当予以准许。一审法院已委托南阳金桥造价咨询有限公司对案涉建设工程劳务单价进行鉴定，但在鉴定机构出具鉴定意见后，对鉴定意见不予采纳，而依据长期跟随***从事工地带班工作的贾某1的证言认定单价为183元明显依据不足。关于南阳金桥工程造价咨询有限公司作出的宛金桥鉴基字（2021）第08-15号鉴定报告，本院认定如下：首先，对鉴定机构因施工资料不全，无法认定的土方开挖及基坑支护、3＃楼桩基截桩头等工作的费用，***作为主张工程款的施工人，其对因施工资料不全导致无法鉴定的该部分价款应当承担举证不能的不利后果，同时，***在二审庭审中亦表示对该部分费用可不予计算，故对鉴定报告中未予认定的该部分费用本院不再予以支持。其次，对鉴定意见认定的金芙蓉1＃、2＃、3＃、地下室人工材料机械费用及单列的平整场地、基底钎探、地下车库底板防水上方50ｍｍ厚细石混凝土保护层、1＃2＃3＃楼屋面找坡层、地下室车库顶板防水上50ｍｍ厚细石混凝土保护层人工费本院予以采信，计算为2508224.27元×2＋2512295.38元＋861204.39元＋33813.44元＋28418.57元＋33455.93元＋8242.84元＋30991.52元＝8524870.61元。鉴定意见中注明若开工时间是2015年6月，人工费调差可按（74-70）＊综合工日的公式调增，***一审起诉状中自认其组织工人入场施工的时间为2015年5月份，故人工费不再予以调增。第三，关于鉴定意见单列的安全文明施工费、管理费及利润三项费用，因为本案中***系劳务清包，本院酌定案涉工程价款在三项费用中的占比为10%，计算为【（204621.39＋677151.71＋491196.24）×2＋（241201.47＋570637.94＋396556.31）＋（70009.89＋253183.56＋180223.37）＋（2715.97＋3526.26＋3381.34）＋（2282.64＋2963.65＋2841.86）＋（2687.21＋6977.47＋6213.73）＋（662.08＋1754.61＋1177.55）＋（2489.26＋6463.19＋5756.02）】×10%＝450964.4元。综上，***施工部分工程价款计算为8524870.61元＋450964.4元＝8975835，***还应支付的工程款计算为8975835元-7781140元＝1194695元。二、关于***主张的代付款12000元，***对此未提供充分的证据予以证实，***亦不予认可，一审判决对此未予支持并无不当，本院予以维持。三建公司对其与***承担连带支付责任并未提出上诉，本院对此予以确认。

综上所述，***的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初4386号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内支付***工程款1194695元，西峡县第三建筑工程有限公司承担连带清偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34484元（***已预交），鉴定费80000元，由***负担22587元，***负担91897元。二审案件受理费24004元（***预交二审案件受理费25993元，其中1989元应予以退还），由***负担13442元，***负担10562元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　娟

审判员　刘　洋

审判员　李君彦

二〇二二年二月二十三日

书记员　何靖雯