通号建设集团有限公司、******公共设施开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新01民终517号

上诉人（原审被告、反诉原告）：通号建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓西大道2200号通号岭绣苑16栋。

法定代表人：罗喜元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋兵兵，新疆聚广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟景亦，新疆聚广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：******公共设施开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市天山区红山路1596号1栋1单元701室。

法定代表人：武焕慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨万翔，四川致高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔佳敏，四川致高律师事务所律师。

上诉人通号建设集团有限公司（以下简称通号建设公司）因与被上诉人******公共设施开发有限公司（以下简称备昊公共设施公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***齐市头屯河区人民法院（2022）新0106民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通号建设公司的委托诉讼代理人宋兵兵，被上诉人备昊公共设施公司的委托诉讼代理人杨万翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通号建设公司上诉请求：依法撤销***齐市头屯河区人民法院作出的（2022）新0106民初279号民事判决，并将本案发回重审。事实和理由：1．先行判决的前提是针对无争议的事实，若双方对事实存在争议，就不属于法律规定的“人民法院审理案件时，其中一部分事实已经清楚、可就该部分先行判决”。本案根本不具备先行判决的条件，一审法院先行判决解除合同不当。双方当事人对合同解除的日期、以及是基于合同约定解除、法定解除、还是协商一致解除均存在争议。双方当事人对案涉工作量及总价款均存在争议，我公司在一审中提起了反诉，在上述事实未查清之前不宜先行作出有利于一方的判决。虽然现行法律对先行判决具体适用及操作未作出规定，但在2021年8月出版的《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》中对先行判决在建设工程施工合同纠纷中的适用做了专题阐述，认为建设工程领域先行判决适用的前提是案件事实已查明，工程价款已明确。本案中，若先行判决解除合同，第三方进场施工会对现场进行破坏，会损害我公司根据工作量主张款项的实体权益；2．备昊公共设施公司申请法院先行判决的理由不成立。其以：“解除双方签订的3份合同，使得涉案工程能够尽快开工建设”为由申请法院先行判决，但备昊公共设施公司在一审起诉状第四项中要求判决我公司的人员、机械设备撤场。一审法院对该项诉求并未审理，仅对解除合同先行判决，对人员、机械设备撤场事宜并未审查及处理无法达到备昊公共设施公司对案涉工程尽快开工建设的目的；3．根据《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释，生效裁判文书确认的事实是无需证明的，可以直接作为定案依据。在本案先行判决的文书中，“经审理查明”一栏不但部分认定事实错误，而且记载的全是对备昊公共设施公司有利的事实，一审法院未全面客观查明案件事实，影响了备昊公共设施公司向我公司主张36，000，000元违约金及我公司在一审中反诉的实体审理。故，该先行判决损害了我公司的权益。

备昊公共设施公司辩称，不同意通号建设公司的上诉请求。根据《中华人民共和国民法典》第563条的规定，我公司要求解除建设工程施工合同有充分的事实及法律依据。首先，根据我公司与通号建设公司签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程计划于2020年9月28日竣工，工程历时730天，按头屯河区人民法院4457号民事判决书查明的事实，开工时间为2020年10月19日，因此，通号建设公司在合同约定的期限内已无法竣工。其次，从监理公司两次下达工程暂停令、监理通知单及后续双方的联系函，可以看出涉案工程在监理要求通号建设公司停工整改后就已经停工，至今并未重新开工，通号建设公司的人员已经撤场，可以证明涉案合同已不具备继续履行的基础，通号建设公司已不能履行合同义务。最后，依据新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2020）新民申2182号民事裁定书可以证明，通号建设公司将案涉工程的一部分围挡工程违法分包给了案外人，达到了合同违约的解除条件。一审中通号建设公司一直陈述其无法继续履行合同，并对撤场后工程款申请了造价。根据民诉法解释第156条的规定，人民法院审理中，对其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，事实已具备先行判决的条件，通号建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

备昊公共设施公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2020年9月16日签订的《建设工程施工合同》；2、判令解除双方于2020年9月16日签订的《建设工程施工总承包合同》；3、判令解除双方于2020年9月19日签订的《建设工程施工总承包合同补充协议》；4、判令通号建设公司于上述《建设工程施工合同》《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》确认解除后15个工作日内将自有机械设备和人员撤出案涉施工场地；5、判令通号建设公司向备昊公共设施公司支付违约金3，600万元；6、判令通号建设公司承担保全费。

通号建设公司向一审法院反诉请求：1、判令备昊公共设施公司支付前期（临建）投入款3，581，357.38元；2、判令备昊公共设施公司按照年利率3.8％支付逾期付款利息136，091.58元（2021年4月20日至2022年4月19日），并支付至款项全部付清之日止；3、判令备昊公共设施公司向我公司支付违约金358，135.7元；4、判令备昊公共设施公司向我公司支付预期可得利益损失1，600，000元；5、判令备昊公共设施公司向我公司支付公证费。

一审法院认定事实：2020年9月16日，备昊公共设施公司（发包人）与通号建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定，备昊公共设施公司将山河大厦发包给通号建设公司施工；计划开工日期为2020年9月28日；计划竣工日期为2022年9月28日；工期总日历天数为730天；签约合同价为三亿陆仟万元整（360，000，000元）；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议等内容。2020年9月16日，备昊公共设施公司（甲方）与通号建设公司（乙方）又签订《建设工程施工总承包合同》一份，约定，本工程合同由以下文件组成：1、施工合同确认书，2、施工合同专用条款，3、施工合同通用条款，4、施工技术补充要求，5、确定工程造价的工程预算书和图纸、工程做法表、答疑回复，6、现行国家及新疆维吾尔自治区有关施工、设计方面的规范、标准其他有关技术资料、技术说明，7、其他合同附件及补充协议；注：当本合同与备案合同内容有矛盾时，以本合同为准；本合同未尽事宜双方可签订补充协议，补充协议如与本合同内容有冲突时，以补充协议为准，补充协议与本合同具有同等法律效力；如发生下述任何一种情况，甲乙双方均有权单方解除本合同，……乙方违反合同约定进行转包的，应承担违约责任；合同解除后，乙方应妥善做好已完工程、设备的保护和移交工作，按甲方的要求将自有的机械设备和人员20日内撤出施工场地；甲方应为乙方的撤出提供必要条件，已完工程价款在乙方根据甲方要求完全撤出施工场地15日内按照本合同的规定进行结算；30日内结算完毕，结算完成60个工作日内甲方向乙方支付所结算的全部费用；除双方约定的解除合同条件以外，如单方提出终止合同的，违约方需向守约方支付合同总价款10％的违约金；乙方的项目经理、项目管理人员要在合同签订后10日内向甲方报备，在工程施工期内必须驻场；如乙方擅自更换项目经理或发现项目经理两次以上不驻场则视为工程转包；乙方违反合同约定进行转包的，甲方有权解除合同外，乙方应按照已完工程总量的10％向甲方支付违约金，并承担由此引起的甲方的一切损失；此合同作为山河大厦项目执行合同，所有商务条款以此为准等内容。2020年9月19日，备昊公共设施公司（甲方）与通号建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同总承包合同补充协议》一份，约定，除本协议中明确约定所作修改的条款之外，原合同的其余部分完全继续有效，如原合同内容与当地建委备案合同有冲突时，以原合同为准；如原合同内容和当地建委备案合同内容与本协议有冲突时，以本补充协议为准等内容。2021年4月14日，涉案工程监理公司向通号建设公司下发了工程暂停令，载明“致通号建设集团有限公司：由于项目部主要管理人员未进场，现场总平面布置未经批准，对业主指令执行力度不够，现通知你方必须2021年4月14日12时起，暂停全线部位工序施工，并按下述要求做好后续工作：项目经理、技术总工、安全负责人必须到场，其余管理人员上报花名册及相应资格证书（确实能到达现场的人员）；尽快上报临设彩钢房设计方案及荷载计算书；现场材料堆放混乱，余土未覆盖，进场机具未报验，需尽快落实；目前施工部位尽快上报方案及工期计划；围挡存在的问题尽快按要求返工”。2021年4月18日，涉案工程监理公司向通号建设公司下发了监理通知单，载明“致通号建设集团有限公司：现场存在的安全隐患需尽快处理，现场已搭设的彩钢临设，就社区提出的安全隐患，同意你方尽快进行处理，现将具体的处理方案予以告知：即刻对已搭彩钢临设安全进行全面评估，对有可能存在安全隐患的部位全部拆除；由此所发生的全部费用，你方自行承担”。2021年4月19日，新疆聂子律师事务所向被告发送律师函1份，载明“通号建设集团有限公司：新疆聂子律师事务所接受备昊公司的委托，指派本律师就委托人与贵公司解除合同事宜致函如下：2020年9月16日，贵公司与备昊公司就承建山河大厦项目签订《建设工程施工合同》，并于2020年9月19日达成补充协议；合同签订后贵公司始终未告知工程项目部组建情况，既不制定施工计划，也无项目人员任命及授权书，质监备案的项目经理孙国华，技术安全负责人等人员，至今无人到场；备昊公司与贵公司多次沟通未果，舒扬作为两公司洽谈山河大厦项目的接洽人，并非项目经理也无贵公司授权，带领几名工人无视业主指令施工作业，存在严重安全隐患，监理公司分别于2021年4月14日和4月18日下达工程暂停令、监理通知单（现在一并邮寄给贵公司），被无理拒签和执行；该项目位于新疆***齐市高铁站北广场，建筑面积27余万平方米。贵公司作为具有管理优势和雄厚综合实力的央企，面对新疆体量巨大的重点工程建设项目，管理混乱，人员缺失，以行为表明不履行合同主要义务，导致备昊公司按期按质获得建设工程的合同目的难以实现；鉴于贵公司的严重违约行为，备昊公司依据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款16.2.3条的约定，解除该《建设工程施工合同》及其补充协议；请贵公司在收悉本函之日起3日内清理相关人员离场，否则因此造成的一切损失及其他不利后果全部由贵公司承担。”2021年4月27日，新疆聂子律师事务所（聂淑玲律师）又向通号建设公司发出了1份律师函。该律师函载明“因贵公司以实际行动表明不履行合同主要义务致使备昊公司按期按质获得建设工程的合同目的不能实现，符合法律规定以及合同约定的解除条件，备昊公司委托本律师发出的关于解除合同的律师函，贵公司于2021年4月21日签收。双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议已于2021年4月21日解除。该函发出后，“通号建设集团有限责任公司第三分公司”于2021年4月19日以电子邮件的形式向备昊公司发送《关于提报项目前期管理人员情况的函》。2021年4月20日，备昊公司通过电子邮箱收到带有“山河大厦项目经理部”印章的《关于2021年4月14日工程暂停令有关整改情况说明》和《复工申请》，然而“通号建设集团有限责任公司第三分公司”既非合同相对方，又无授权，并全部替换了贵公司提供的质监备案的管理人员。贵公司也从未告知备昊公司该项目部组建情况且至今无任何回应，再次印证贵公司将该重点项目工程视为儿戏，并无履行合同的意愿。请在贵公司收悉本函之日起3日内，授权相关人员处理解除合同善后事宜及清场工作。否则，因此对备昊公司造成一切损失及其他不利法律后果全部由贵公司承担。”被告不认可新疆聂子律师事务所（聂淑玲律师）向被告发出的2份律师函（包括解除合同的内容）。2021年10月25日备昊公共设施公司（公司法定代表人武焕慧）向通号建设公司董事长出具1份公函载明“董事长，您好。我是备昊公司武焕慧。我公司开发、贵公司承建的山河大厦项目2020年9月16日签订施工合同，贵公司2020年10月开始搭设项目铁皮围挡，2021年3-4月开始搭设临建，通号建设公司在我方建设局备案的项目经理孙国华和技术负责人等管理人员一直没有到位，现场围挡、临建、场坪、道路、临时水电等工作均未做施工方案和报甲方、监理审批，由于现场技术管理混乱，缺乏质量控制，施工质量根本达不到相关规范要求（临建房竟然现在自然地面以下，围挡竟然被风吹倒，后附照片。）因临建、场坪、道路、临时水电等工作均存在质量问题，监理多次劝阻无效，无奈后监理要求现场全面停工。近期贵公司委派童梦林经理与我公司协商确定：1、同意解除已签订的施工合同，2、现场发生的工作量经验收合格的按市场价进行结算。2021年10月16日贵公司工作人员戴高乐报送“山河大厦”项目施工费用明细（后附），经我公司初步审核存在以下三个问题：1、所报很多项目根本不存在，存在的项目很多不合理，质量不合格，就连贵公司管理人员吃、喝、住宿，均要求备昊公司承担，甚至喝茶的钱都要备昊公司承担。2、所报项目工作量与实际不相符，远大于实际工作量。3、所报项目价格远远高于市场价格，集装箱临建市场价12，500元／个，贵公司经审核后报价17，500元／个，与临建实际承建人蔡响林给我公司提供的价格不相符。严重脱离市场价格；铁皮围挡贵公司经审核后报价270元平方米，我们公司百鸟湖项目围挡铁皮厚度、型钢厚度、草皮质量都强于山河大厦围挡，我公司与施工方结算为180元平方米（童梦林经理到白鸟湖现场实际查看过）。山河大厦是备昊公司重点项目，也是新疆对外窗口和高铁片区标志性建筑，我公司不可能将这么重要的项目交给一个没有施工管理能力和一个连临时房子都盖不好的小建筑队去承建，这样有损于备昊，更败坏央企通号声誉。董事长，不管什么原因造成我们之间不能合作，我建议：1、我们不能让工程骗子得逞，实事求是妥善处理，已做工程量的善后工作。通号和备昊都是有信誉的企业，此项目合作不成，我们也要善始善终，以免给我们双方造成更大的伤害，请董事长在百忙之中关心此事。”。2021年10月9日，新疆云志禾商贸有限公司将吴珂阳、通号建设公司第三分公司、通号建设公司、备昊公共设施公司、备昊公共设施公司起诉至一审法院，要求吴珂阳、通号建设公司第三分公司、通号建设公司给付山河大厦项目中围挡工程进行施工的工程款664，848元及利息，要求备昊公共设施公司对上述款项承担连带责任等诉讼请求。一审法院受理后，于2022年1月24日作出（2021）新0106民初4457号民事判决书，该判决书中经审理查明部分认定：2021年5月20日吴珂阳与云志禾公司签署《备昊山河大厦围挡工程结算单》载明；“工程名称：备昊山河大厦围挡工程，分包单位（甲方）通号建设集团有限公司；实际施工单位云志禾公司（乙方）。开工实际：2020年10月19日，竣工日期：2021年4月15日；施工内容：南面基础及围挡．……合计664，848元；乙方已按照甲方要求完成施工并已使用等内容。”该案判决项载明：吴珂阳支付新疆云志禾商贸有限公司工程款664，848元、实际付清之日的利息、保全费3，994.24元、律师费30，000元，并驳回新疆云志禾商贸有限公司其他诉讼请求。该案上诉至***齐市中级人民法院（以下简称中级法院），中级法院于2022年6月29日作出（2022）新01民终933号民事判决书，判决通号建设集团有限公司第三分公司、通号建设集团有限公司向新疆云志禾商贸有限公司支付工程款664，848元、自2021年7月1日起至实际付清之日起的利息损失、保全费3，994.24元、律师费30，000元，驳回新疆云志禾商贸有限公司的其他诉讼请求。一审庭审中，备昊公共设施公司向一审法院递交申请，要求一审法院作出先行判决，解除双方签订的3份合同，使得涉案工程能够尽快开工建设。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定，当事人协商一致可以解除合同。本案中，备昊公共设施公司认为通号建设公司在施工过程中违反合同约定，备昊公共设施公司已通过律师向通号建设公司发送了律师函，明确了解除合同的内容，双方签订的合同在律师函到达通号建设公司时已解除。通号建设公司对备昊公共设施公司提出的律师函解除合同不予认可。经查，备昊公共设施公司称其委托律师向通号建设公司发送了解除合同律师函，但备昊公共设施公司提供的律师函加盖的是律师事务所的印章，备昊公共设施公司亦未提供其授权律师事务所向通号建设公司发送律师函解除合同并同时向通号建设公司送达的证据；2021年10月25日备昊公共设施公司（公司法定代表人武焕慧）向通号建设公司董事长出具公函载明“……近期贵公司委派童梦林经理与我公司协商确定：1、同意解除已签订的施工合同等内容。”庭审中通号建设公司亦认可该函确定的解除合同的事实。故本案双方解除合同的时间为2021年10月25日。至于解除合同是否是通号建设公司违约所致，一审法院将在后续的判决中进行认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条规定，人民法院审理案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决，故备昊公共设施公司提出的先行判决申请符合法律规定。判决：备昊公共设施公司与通号建设公司2020年9月16日签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工总承包合同》，2020年9月19日签订的《建设工程施工总承包合同补充协议》于2021年10月25日解除。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。备昊公共设施公司向法庭提交（2022）新民申2182号民事裁定书，用于证明通号建设公司将山河大厦围挡工程违法分包给第三人云志禾公司，我公司请求解除合同有事实及法律依据。通号建设公司质证，对裁定书的真实性、合法性、关联性予以认可，但对所要证明的问题不认可。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定山河大厦工程计划开工日期为2020年3月28日，计划竣工日期为2022年9月28日。但截至目前，上诉人通号建设公司仅进行了围挡等临时建筑物的施工，对主体工程未进行任何的施工，双方合同的履行已陷入僵局，给当事人造成了很大的损失，不解除合同对双方当事人都不利。现双方当事人已不存在继续合作的基础，合同已无法继续履行，为避免扩大损失，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条的规定先行判决解除合同，并无不妥，本院予以维持。

综上所述，通号建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　余　刚

审判员　王　辉

审判员　杨　扬

二〇二三年三月十五日

书记员　耿颖硕