湖南九华石油科技有限公司与湘潭中港建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省湘潭市雨湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0302民初591号

原告（反诉被告）：湖南九华石油科技有限公司，住所地湘潭市九华示范区。

法定代表人：谢荣光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林运，湖南湘晋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李少辉，女，1973年10月3日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。

被告（反诉原告）：湘潭中港建设有限公司，住所地湘潭县易俗河镇。

法定代表人：赵莎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张伟江，男，1963年12月15日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。

委托诉讼代理人：王辅全，湖南众擎律师事务所律师。

原告湖南九华石油科技有限公司（以下简称“九华石油公司”）诉湘潭中港建设有限公司（以下简称“中港公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案受理后，被告中港公司于2017年10月20日向本院提起反诉，本院对本诉、反诉合并进行了审理，于2019年6月24日作出（2017）湘0302民初2521号民事判决书。被告中港公司不服此民事判决书，向湘潭市中级人民法院提起上诉，湘潭市中级人民法院于2019年11月26日作出（2019）湘03民终1816号民事裁定书，裁定撤销（2017）湘0302民初2521号民事判决书，发回重审。本院于2020年3月16日立案后另行组成合议庭，适用普通程序于公开开庭进行了审理，九华石油公司的委托诉讼代理人林运、李少辉、中港公司的委托诉讼代理人张伟江、王辅全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告九华石油公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即退还原告多支付的工程款1274260.85元；2、判令被告立即向原告支付延期竣工的违约金776000元（自2015年12月30日起至2017年1月21日止，按2000元/天计算）；3、判令被告立即向原告支付违约款100000元；4、判令被告立即向原告交付工程竣工验收所需资料，并配合原告完成工程竣工验收；5、判令被告立即赔偿原告直接经济损失（监理费、施工人员工资290000元）；6、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：2014年11月4日，原告与被告前身湘潭建设工程总公司（2016年8月19日变更为湘潭中港建设有限公司）签订了《建设工程承包合同书》。该合同约定：原告将位于湘潭九华经开区的库（厂）房、办公楼、综合楼的工程，施工图纸范围内的全部工程量，以包工包料的方式由被告承包，合计8924.87㎡；工程总包干价为980万元；工期为240个日历天。该合同还对工程款的支付、增减量的结算方式、竣工验收、违约责任等进行了详细的约定。《建筑工程承包合同书》签订后，被告开始进行施工。2015年8月1日，原、被告双方就《建筑工程承包合同书》约定的事项签订《补充协议》。《补充协议》约定，由于部分地基超深、雨水量大等原因，双方同意工期顺延至2015年8月1日后的150个日历天（即2015年12月29日）。工程历时两年多，经原告多番催促，被告仍未将符合竣工验收标准的工程交付给原告进行竣工验收。虽原告依照《建筑工程承包合同书》及其补充协议的约定按时向被告足额支付了工程进度款，但被告并未及时足额支付农民工工资及材料、设备款，被告甚至组织、教唆不明真相的民工多次到原告处封堵大门，给原告造成了诸多不良影响。2017年1月21日，原、被告双方在湘潭九华经济技术开发区人社局的协调下签订《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》。该《协议》约定：双方均同意工程总价变更为905万元（不含工程联系单已确认的增减项目）；工程量核减库房2100平方米的混凝土商砼、库房6300平方米的电线电灯、库房消防设备及设施的配置和安装、通风设备的安装及库房2100平米的粉刷四个项目；本协议生效后，原告将剩余工程款1186493.66元支付给被告，原告代被告支付的安全文明措施费398700元作抵工程款，至此原告已与被告结清所有工程款；关于工程量的增减部分，原、被告各自造出预算，双方于2017年3月15日完成对审；原告在2017年4月30日前完成前述四个项目，被告配合原告完成竣工验收；违约方向另一方支付违约金10万元。本《协议》生效后，原告充分履行了《协议》项下义务，但被告拒不履行协议义务，且工程量的增减方面，要求只算增加部分，不算减少部分，更未向原告移交任何竣工验收的资料，仍数次组织民工围堵原告大门。现原告无奈之下特依法提起诉讼。

诉讼过程中原告明确了第4项诉讼请求：一、消防验收部分：1、在《建设工程消防验收申请表》上盖章；2、施工单位出具消防验收所需的证明文件，并在证明文件上盖章，具体如下（1）、施工单位法人身份证明、营业执照、资质证明、法人授权委托书；（2）、施工单位法人授权委托人身份证明；（3）、项目施工负责人、技术负责人等相关人员身份证明及从业资格证书；（4）、竣工图纸一套（加盖竣工章，主要包括总平面图、建筑竣工图、给排水竣工图、电气竣工图、通风及空调竣工图、消防竣工图、装修竣工图等）；（5）、工程竣工验收报告（消防部分）；（6）、施工单位消防质量终身负责制登记表；二、竣工验收部分：1、施工单位请有资质的机构出具的《节能验收意见书》，《节能验收意见书》符合验收合格要求；2、施工单位请有资质的机构出具的《水电检测报告》，《水电检测报告》符合验收合格的要求；3、施工单位聘请有资质的机构出具的《结构实体现场检测报告》，《结构实体现场检测报告》符合验收合格的要求；4、施工单位出具的《工程竣工报告》；5、施工单位出具的项目负责人委托书及承诺书；6、施工单位通知并组织相关单位竣工验收后，到质监站领取由质监站出具的《建设工程竣工预验收整改通知》，整改完毕后，再到质监站领取《建设工程竣工验收整改回复》；三、竣工验收备案部分（责任人签字，加盖公章）：1、节能资料、节能分部工程竣工验收登记表；2、五方责任主体项目负责人质量终身责任信息登记表；3、工程竣工报告；4、其他在竣工验收备案过程中施工方应出具的证明文件及应当加盖的印章。上述文件均需按照湘潭市住建局的要求出具。

被告中港公司辩称：一、原告不存在多支付了被告的工程款，原告除支付给被告工程款60万元，支付给被告的委托诉讼代理人张伟江845万元外，没有再支付给被告或张伟江任何款项；2013年11月8日原告以建设单位名义对于库房、办公楼、综合楼工程，在《招标控制价备案表》中确定的招标控制价是13290304.95元，2014年12月15日原告作为发包人与被告作为承包人签订一份《湖南省建设工程施工合同》，合同价款为13290300元，该份施工合同在湘潭市住房和城乡建设局进行了合同备案（详见《湘潭市建设工程施工合同备案表》），2014年11月4日原告作为甲方与被告作为乙方签订一份《建设工程施工合同书》，该份合同的工程总造价包干计980万元。上述两份合同充分证明，2014年11月4日原、被告签订承包合同约定的工程总造价980万元与2014年11月15日原、被告签订的进行备案的施工合同确定的工程合同价款13290300元，明显相冲突。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，原、被告应当以施工合同确定的工程合同价款13290300元进行工程结算，原告仅支付被告工程款905万元，尚有4240300元工程款未结算，原告不存在多支付被告的工程款。

二、原告要求被告支付延期竣工的违约金776000元不能成立，原告所谓延期竣工的责任不能由被告承担。理由是：首先原、被告约定的日历工期240天，自原告通知开工之日起计算。至今为止，原告自始至终都没有给被告下达开工通知；其次被告迟迟未能提供水源到施工场地，导致被告迟迟无法正常施工，施工许可证直到2015年2月16日才办妥，导致被告迟迟不能正常施工；原告在库房和综合楼的基础施工过程中，由于地基与地勘设计资料不符合，造成严重塌方，无法按照原来的地勘设计施工。被告重新修改设计，原独立基础改为人工挖孔基础桩，导致施工进度缓慢；被告在将基础土回填过程中，原告不顾客观情况强调非得将回填土晒干，完全能够用手把回填土撒开后，才能回填，由于春季雨水多，晴天少，回填土无法达到原告的要求，造成只能停工或迟延施工；第三、被告在库房、办公楼、综合楼各基础施工完毕后，原告又提出图纸设计变更，办公楼增加了电梯井和门厅、综合楼增加了女儿墙、库房增加了构造柱和地面砼厚度、综合楼屋面封顶装好钢筋模板后，又修改变更为炮楼等等；同时原告在从原来的旧址搬迁到九华新址以及修建室外马路过程中，要求被告停止施工以配合原告搬迁和修建室外马路；第四、2015年12月原告的库房已正式使用，进行生产。2016年3月原告的办公楼、综合楼已由原告自己进行室内二次装修，应当视为被告施工的办公楼、综合楼工程已交付给原告正式投入使用；以上事实充分说明被告不存在延期竣工的事实，如果原告认为要追究延期竣工的责任，导致延期竣工的原因，完全是由原告自己造成的，只能由原告自己承担责任。三、原告要求被告赔偿直接经济损失290000元，没有事实依据，理由是：原告为建设工程自己聘请的监理人员、施工人员工资费用应当由原告自己负担，退一步说即使所谓的延期竣工，造成增加了监理、施工人员的工资费用，根据被告所陈述的上述延期竣工的事实原因，也应当由原告自己承担；四、原告的建设工程未能竣工验收，是原告自己的原因造成的，被告不存在违约，不应支付违约款100000元。根据《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》第七条约定，原告至今都没有通知被告未完工的主体工程遗留下来的项目，已由原告按图纸完成施工，原告更没有将被告未完工的主体工程遗留下来的项目的竣工验收资料移交给被告，只能在原告向被告提交完整的被告未完工的主体工程遗留项目的竣工验收相关资料后，被告才能备齐竣工验收的全部资料送至相关部门，故未能竣工验收，是由于原告自己的原因造成的，被告不存在违约，不应当支付违约款100000元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

反诉原告中港公司向本院提出如下反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告的工程款6524285.44元；2、反诉费、审计鉴定费用由反诉被告承担。

事实与理由：2014年12月15日被反诉人与反诉人签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下称《施工合同》），《施工合同》在湘潭市住房和城乡建设局进行了备案（合同备案编号SG2014-154)（详见《湘潭市建设工程施工合同备案表》）。《施工合同》约定的施工承包范围为：办公楼1744㎡、综合楼770㎡、库房6338㎡三项目的主体工程建设，建筑面积合计8852㎡,《施工合同》约定的工程价款为13290300元。《施工合同》第三部分合同专用条款第17条第1款第3项（17.1.3）明确约定：本工程采用工程量清单计价。

反诉人根据双方签订的《施工合同》以及被反诉人制定的预算书（与施工合同金额一致），和实际施工图、基础竣工图、签证单、设计变更、工作联系函、以及现场实际施工情况等进行结算。

结算分为二部分：

第一部分：反诉人按照《施工合同》约定的内容，以实际完成的工程量进行结算，减去未施工的部分（未施工内容详见结算书内容）；

第二部分：基础超深及变更增加、签证部分工程造价结算。

反诉人已实际施工完成的整体工程内容，第一部分加第二部分结算总造价为15574285.44元。

反诉人《施工合同》内完成的第一部分实际工程量结算为12189265.19元，反诉人未完成施工的工程计价为1101034.81元(13290300元一12189265.19元）。

第一部分：被反诉人已支付反诉人的工程款905万元，尚欠反诉人的工程款3139265.19元（12189265.19元一9050000元）未付；

第二部分：基础超深及变更增加、签证部分工程量计价为3385020.25元未付。

第一部分和第二部分相加，两项合计：被反诉人尚欠反诉人的工程款6524285.44元未付。

反诉人万万没有料到，被反诉人在尚未与反诉人结算、结清工程款的情况下，突然一纸诉状将反诉人诉讼到人民法院，要求反诉人退回被反诉人所谓多支付的工程款，反诉人真的百思不得其解。

据此，反诉人为维护自己的合法权益，只好根据双方的约定，根据双方签订的《施工合同》，根据实际施工的工程量，根据法律的规定，依法提出反诉。

恳请人民法院查明本案事实，依据法律，支持反诉人的诉讼请求。

反诉被告九华石油公司辩称：一、《建设工程承包合同书》系中标合同，涉案工程的结算应当按照《建设工程承包合同书》的约定予以执行。1、2013年年底，反诉被告就欲建设的办公楼、综合楼、库房工程进行了招标，2013年12月，反诉原告对该工程项目进行了投标，最终反诉原告以980万元的价格中标，反诉被告向反诉原告发出了中标通知。2014年11月4日，反诉被告与反诉原告正式签订《建设工程承包合同书》，此后双方均是按《建设工程承包合同书》的约定来履行合同义务。双方就工程延期事宜曾于2015年8月1日签订《补充协议》。2017年1月21日，双方在湘潭九华经济技术开发区人力资源和社会保障局的见证下，就涉案工程的工程量、工程款的支付、工程结算等问题达成了《建设工程合同工程款支付的变更及相关事宜调解的协议》。上述履约过程均说明《建设工程承包合同书》才是双方的真实意思表示，双方实际履行的也是该合同，双方应当按照《建设工程承包合同书》的约定进行结算；2、反诉原告主张按照《湖南省建设工程施工合同》约定的工程价款13290300元进行结算，缺乏事实及法律依据。其一，《湖南省建设工程施工合同》并非合同双方的真实意思表示，双方签订该合同的目的仅仅是为了办理与施工有关的行政手续，双方并未实际履行该合同。其二，从建设工程施工合同备案的一系列资料中也不难看出《湖南省建设工程施工合同》并非中标合同，更不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“经过备案的中标合同”，换言之《湖南省建设工程施工合同》的签订并未以招投标作为基础，而是通过直接发包的方式签订的；3、双方在签订中标的《建筑工程承包合同书》后，以该合同为基础，在主管职能部门的见证下达成了调解协议，反诉被告已经完全履行了该调解协议，但反诉原告拒不履行该调解协议，且在工程量的增减方面要求只计算增量部分，不计算减量部分，更未向反诉被告移交任何竣工验收的资料。因反诉原告拒不配合进行对审，直接导致双方对增减部分无法达成一致，经反诉被告委托专业机构进行鉴定，涉案工程的调整调减项目总造价为-1274260.85元。由此可知，反诉原告在反诉状中主张的第一部分价款3139265.19元无任何依据；

二、反诉原告主张的基础超深及变更增加、签证部分工程量合计为3385020.25元，无任何依据，不应得到支持。1、对于基础超深导致图纸变更较大、天气等因素导致的工期延误、工程量增加，反诉被告与反诉原告已于2015年8月1日签订了《补充协议》，该协议明确约定对于因部分地基超深、天气、项目部施工管理经验不足等原因造成的工期延误及工程量增加，双方达成了谅解，因工期造成的经济损失各自承担；2、对于反诉原告主张的签订部分工程量，反诉被告已在涉案工程的调整项目总造价中予以计算。

综上，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。

本院审理过程中原、被告双方均未提交新的证据，对于原、被告在原一审过程中提交的证据对于双方当事人无异议的证据本院予以认定并在卷佐证，对于有异议的证据本院认定如下：对于原告提交的《建设工程承包合同书》、《补充协议》（2015年8月1日）、《建设工程合同工程款支付的变更及相关事宜调解的协议》、招标书及投标书、《建筑工程承包合同书》、《补充协议》（2015年8月1日）、《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》、报告、联系表及第一次工地会议参加人员签到表，本院对其真实性予以认定。对于原告提交的工程结算书，因系原告有限公司建设工程项目招标书》（以下简称：《招标书》），招标项目为：库房建筑面积6338.45平单方制作，且本工程结算部分涉及造价鉴定，故本院对此份证据不予认定。对于原告提交的增值税专用发票2张及税收完税证明4张本院对其真实性予以认定。对于原告提交的，《预拌混凝土销售合同书》及九华工地明细、工程联系单（编号：048）、两份《工程承包合同》、《工程量增补协议》、照片及U盘，因原、被告在《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》对于未完工的部分5项已进行了确认，为此对符合的该未完工5项的部分本院予以采信，对于其他部分对符合鉴定意见的部分本院予以确认，对属于鉴定意见中存在争议的部分因原告所举出证据无法核实其真实性，为此本院不予采。对于被告提交的湖南九华石油科技有限公司库房、办公楼、综合楼招标控制价、湖南省建设工程施工合同、湖南九华石油科技有限公司库房、办公楼、综合楼工程签证单，原告对证据的真实性无异议，为此本院将结合本案的案情综合予以采信。对于被告提交的湖南九华石油科技有限公司库房、办公楼、综合楼工程结算书（结算编制说明）、湖南九华石油科技有限公司库房、办公楼、综合楼工程（未施工部分）结算书、湖南九华石油科技有限公司库房、办公楼、综合楼工程（签证单、图纸以外、基础超深）结算书因该证据系被告单方制作，且原告申请了工程造价鉴定，为此本院不予采信。对于被告提交的湖南九华石油科技有限公司库房、高支模专项施工方案，因该证据为政策性文件，且未经原告的签证认可，为此本院不予采信。对于被告提交的对于被告提交的工程签证，本院认证认为：其中《工程签证单》（编号020），根据建设单位的签证意见为：“情况属实，其费用按规定执行”，《工程签证单》（编号021），据建设单位的签证意见为：“根据规定，对承重结构桩基应逐个进行触探试（检）验，以确定单个桩基是否符合设计要求，故对以上内容不予认可。（如有新规定，按新规定执行）”，根据中港公司提交的《湖南省物价局关于进一步规范建设工程质量检测服务收费的通知》（湘价服【2009】186号）第三条的规定：“建设工程质量检测服务费初次检验由建设方承担，初次检测不合格需再次检测的由施工方承担”，为此根据鉴定意见书该签证单项下的40800元和5200元，应当由九华石油公司负担。《工程签证单》（编号037），建设单位的签证意见为：“应按工程量计算后按相关估价表计算安装、拆除模板、钢筋费用”，为此根据鉴定意见书该签证单项下的费用3600元，应当计入工程款；《工程签证单》（编号041），建设单位的签证意见为：“实际为拉杆锚固孔80个，孔径φ50，如估价表有此子目，按估价表套用，如估价表中没有子目，则按市场取定（35元/个）”，为此根据鉴定意见书该签证单项下的费用4000元，应当计入工程款。对属于鉴定意见中其他存在争议的部分因反诉原告所举出证据无法核实其真实性，为此本院不予采信。

在原一审诉讼过程中原告九华石油公司向本院提交了一份申请书，请求：1、对案涉工程的减量部分工程造价进行鉴定（依据原、被告签订的总承包价为980万元《建设工程承包合同书》及《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》约定计量、计价标准）；2、对案涉工程的增量部分工程造价进行鉴定（依据原、被告签订的总承包价为980万元《建设工程承包合同书》及《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》约定计量、计价标准）。

被告（反诉原告）中港公司向本院提交了一份申请书，请求：对2014年11月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》，约定的（厂）房、办公楼、综合楼工程，按照施工图纸与实际施工工程项目中增加、变更、超出施工图纸以外的基础超深、变更打桩、构造柱、女儿墙、电梯井、炮楼工程量及价款进行鉴定。之后，在国众联建设工程管理顾问有限公司出具鉴定意见（初稿）后的听证会中，九华石油公司与中港公司对鉴定申请进一步进行了明确，其中九华石油公司对鉴定事项请求：1、请求依据《建设工程承包合同书》（总承包价：980万元）约定工程承包范围及计量、计价标准对案涉工程的增量部分工程造价进行鉴定；2、请求依据《建设工程承包合同书》（总承包价：980万元）约定工程承包范围及计量、计价标准对案涉工程的减量部分工程造价进行鉴定。中港公司对鉴定事项明确为：1、对案涉工程按照2014年11月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》（合同金额为13290304.95元）约定标准，对设计图（办公楼、综合楼、厂房）进行工程造价鉴定；2、对尚未完成的工程量及设计图纸之外的基础超深和变更工程量进行造价鉴定。

本院委托国众联建设工程管理顾问有限公司对原、被告的申请进行了工程造价鉴定，2018年12月国众联建设工程管理顾问有限公司对原、被告的申请分别出具了两份鉴定意见书：《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/01）、《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/02），在原一审诉讼过程中原、被告双方对该两份《工程造价鉴定意见书》提出了异议，国众联建设工程管理顾问有限公司分别于2018年12月28日、2019年4月12日、2019年5月21日三次进行了复核，并进行了修正。其中：《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/01）系依据原、被告双方于2014年11月4日《建设工程承包合同书》（合同金额为980万元）的工程总造价为8664800.25元（9800000-1142940.96元），存争议增加为581511.78元，存争议减少为674427.17元；《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/02）系依据原、被告双方于2014年11月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》（合同金额为13290277元）的工程总造价为12262059.89元（12920362.45元-658302.56元），存争议增加为568782.34元，存争议减少为492727.25元。

经原、被告质证：原告对《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/01）无异议，被告对《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/01）质证认为：对于980万元的鉴定这个鉴定是由原告委托的，980万元的合同是严重不合法的，不合法的合同不能用，所以对980万元的鉴定不合法，也无作用，不予以质证；《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/02）原告质证认为：对1329万元鉴定意见，对存争议的部分质证意见同980万元的鉴定意见，但是认为该份鉴定意见不能作为双方结算工程量的依据。被告对《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/02）质证认为：无异议。

经审理查明：2013年11月27日原告九华石油公司发出《湖南九华石油科技方米、办公楼建筑面积1792.54平方米、综合楼建筑面积793.88平方米；在《招标书》第7.4条规定：投标书必须在2013年12月2日以前密封送达招标方，并在封口处加盖印章；在《招标书》第8.1条规定：中标方接到《中标通知书》后，按规定的时间和地点与我公司签订合同；在《招标书》第8.2条规定：招标文件和中标方的投标文件均作为签订合同的依据。2013年12月1日中港公司向九华石油公司出具了一份《投标承诺书》及《报价函》，其中在《报价函》中记载：“库房6338.45㎡，1088元/㎡，报价6896233.6元；办公楼1792.54㎡，1120元/㎡，报价2007644.8元；综合楼793.88㎡，1129㎡，报价896289.92元；合计9800168.92元。

2014年11月4日九华石油公司（甲方）与中港公司（乙方）签订了一份《建设工程承包合同书》，约定：工程造价为总造价包干计人民币玖佰捌拾万元整（9800000.00元），无论市场的材料、人工工价等如何涨跌，总造价不变；工程质量及技术要求约定：工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范中“合格”标准的要求；关于工程工期约定：日历工期240天，自甲方通知开工之日起计算。竣工日期为日历工期的最后日；第五条工程款支付和计算方式约定：（一）厂房工程的付款方式：1、基础至±0.00完工，付项目合同总造价的8%；2、主体屋面砼完工，付项目合同总造价的8%；3、做完屋面砌完围墙，付项目合同总造价10%；4、内外装饰窗户安装完毕，付项目合同总造价12%；5、工程全部竣工，各主管职能部门验收合格后付项目合同总造价12%。（二）办公楼、综合楼的付款方式：1、基础至+0.00完工，付项目合同总造价的8%；2、主体至三层顶砼完工，付项目合同总造价的8%；3、主体层面砼、外墙砖、墙完工，付项目合同总造价10%；4、内外粉刷、窗户安装完毕，付项目合同总造价12%；5、工程全部竣工，各职能部门验收合格后付项目合同总造价12%。（三）余款的支付：1、乙方负责的工程全部竣工，各职能部门全部验收合格起两年内或两年期满付清项目合同的余款（项目合同总造价工程款的47%）。余款支付的具体日期为：（1）2016年春节前支付壹佰伍拾万元（1500000.00）；（2）2016年7月份支付壹佰万元（1000000.00）；（3）2016年年底前付壹佰万元（1000000.00）；（4）2017年7月付壹佰壹拾万陆仟元（1106000.00）；（5）甲方支付乙方余款的资金来源为县石油公司的拆迁款或九华石油科技房屋贷款。拆迁款到位后，甲方会加大对乙方的付款力度；2、竣工验收合格的日期从最后一个验收的职能部门签字盖章的日期算起。3、以上工程总造价的3%即贰拾玖万肆仟元（294000.00）作为建筑工程保修金，其保险期限按国家《建筑工程保修条例》执行，保修期满后，且无质量问题，其保修金25天内返还给乙方。保修期内乙方不另计息收取。（四）变更部分结算方式约定：1、增加项目的结算：（1）增加项目由乙方造出预算，甲乙双方协商确定，或由甲方委托的造价所具有资质的造价员计算造价后甲乙双方协商而定，最终以双方的书面协议为准；（2）执行2014年《湖南省建设工程消耗量标准》及其统一解释；以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中的计算工程量规范要求；（3）综合人工工日单价执行湘建价【2014】112号文，其中建筑、安装、人工工日为82元/工日，装饰人工工日为98元/工日；（4）材料价格调整：主要材料按《湘潭建设造价》同期建设工程造价信息调整价调整，《湘潭建设造价》无参考价的，参考同期市场价格，经甲方、乙方、监理三方共同签字确认；（5）完工后乙方凭双方签字认可的正规预算及正规建筑发票与甲方结算付款；2、减少项目的结算：（1）可套用建筑面积可计算的，按项目合同的单价乘以减少的面积核减工程款；（2）不可套用建筑面积可计算的，按本合同“增加项目的结算”第2至5款内容核减工程款；3、以上工程款支付，应由乙方填写《工程款支付申请》，由监理人和甲方驻工地行政负责人、技术负责人签字同意后支付。合同第九条违约责任约定：……因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方施工代表或工程师同意顺延的工期竣工，乙方承担违约责任，并赔偿因其违约给甲方造成的经济损失，违约金为2000元/天。

2014年11月20日九华石油公司签署了一份《直接发包项目备案通知书》，在该通知书中记载：中标人为湘潭建设工程总公司；标段名称为湖南九华石油科技有限公司办公楼、综合楼、库房工程；建设规模为8852平方米；招标方式为直接发包；中标价为13290277元。在备案的招标控制价的价格为13290304.95元。

2014年11月15日九华石油公司与中港公司签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，约定：工程名称为办公楼、综合楼、库房；工程地点为湘潭市九华经济技术开发区传奇西路以南；工程内容按湘潭市规划审批核准的工程许可、由市规划建筑设计院设计的办公楼、综合楼、库房建筑工程设计的单项工程；承、发包范围为办公楼、综合楼、库房三单位工程的建筑施工、从开工至竣工交付给承包人建设的全部工程量（按图纸设计的主体工程）；合同工期约定：开工日期为2014年12月，竣工日期为2015年7月，合同工期总日历天数为240天；该份合同关于工程质量标准约定：按设计要求施工，达到国家现行建筑工程质量验收统一标准（GB50300-2013）中的合格标准；该份合同关于合同价款约定：13292300.00元，其中规费289809.7元；安全防护、文明施工措施费39.87万元；该份合同第11.5条约定：由于承包人违约造成工期延误时，承包人应支付逾期竣工违约金的计算方法：如推迟15天竣工承包人向发包人支付违约金壹万元，推迟竣工30天承包人向发包人支付叁万元违约金。该份合同第13.1.1条关于工程质量验收标准的约定：合格；该份合同第15.1条关于变更的范围和内容的约定：1、经发包方签字认可的工程变更；2、经发承包双方确认的索赔与现场签证；3、发包方提供的工程量清单的错项、漏项的调整；该份合同第15.4条关于变更计价原则的约定：建议参照省住房和城乡建设厅《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价【200】406号）第十八、十九和第一百条规定执行；该份合同第17.1.3条关于采用计价方式的约定：采用工程量清单计价；该份合同第17.2条关于计量约定：工程变更按增、减实际数量结算；该份合同第17.4条关于工程进度付款约定工程付款按工程完成情况分阶段付款：1、完成±0时付款合同总额12%；2、完成工程主体结构时付款20%；3、完成框架工程时付款20%；4、完成屋面工程时付款15%；5、完成装饰工程时付款20%；6、完成竣工验收付款10%。在合同附件一《工程项目一览表》中记载：“1、办公楼1744㎡，投资额2831636.00元；2、综合楼770㎡，投资额1365247.00元；3、库房6338㎡投资额9093394.00元。

2015年8月1日原、被告签订了一份《补充协议》，在《补充协议》中记载：由湘潭建设工程总公司承包的湖南九华石油科技有限公司新建项目建筑工程，至目前未能按照合同工期如期竣工，其主要原因为：1、部分地基超深，导致图纸变更量较大，增加了较大的工程量；2、今年上半年雨水较往年增大，致使有效工作日减少；3、施工项目部的施工管理经验和准备工作不足。经友好协商，建设单位和施工项目部达成谅解，对于前段工期延误造成的责任相不追究，因工期造成的经济损失各自承担。为保证工程顺利完工，施工单位和建设单位就后段的完工工期及相关事项达成如下协议：1、从2015年8月1日计算起，在一百五十天日历工期内，施工单位保证全部达到办公楼、综合楼、库房竣工，即工程全部完工；2、施工项目部请求将原图纸中的库房梁、板后浇带改为膨胀加强带，并负责做好膨胀加强带的专项施工方案，保证施工措施和施工质量，建设单位同意此请求；3、在施工过程中，建设单位如出现较大的图纸变更（工程造价在壹拾万以上或增加施工面积壹佰平方米以上），建设单位则另行考虑增加相应工期；4、本协议为双方2014年11月4日签订的“建筑工程承包合同书”的补充协议，本协议与“建筑工程承包合同书”具有同等的法律效力，在执行本协议的过程中如出现违约，违约方按“建筑工程承包合同书”的条款承担违约责任。

原、被告于2014年12月14日对案涉合同进行了备案，在《湘潭市建设工程施工合同备案表》中记载：合同备案编号为SG2014-154；工程名称为湖南九华石油科技有限公司办公楼、库房；建筑面积（㎡）为8852㎡；承包范围为办公楼、综合楼、库房三项目的主体工程建设；中标价为13290300元；合同价款为13290300元；开工日期：2014年12月；竣工日期：2015年7月；合同工期：240天；建设单位：湖南九华石油科技有限公司；施工单位：湘潭建设工程总公司。

2017年1月21日，原告九华石油公司（甲方）与被告中港公司（乙方）签订了一份《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》，在协议前言部分记载：“甲方工程项目自开工以来已进行了两年多的时间，至今未完工。2017年1月29日至21日，甲、乙双方在湘潭九华经济开发区人力资源和社会保障局等三部门的调解下，就工程项目支付的变更、工程中未完工项目的处理、增减项的结算、民工工资的支付及责任划定、材料款的支付及责任划分等相关事项达成如下协议……一、甲、乙双方原签订的合同总价为玖佰捌拾万元整，今甲乙双方均同意按玖佰零伍万元整作为双方最后结算（仅不包括工程联系单已确认的增减项目）；乙方减免工程款柒拾伍万元，甲方减免乙方以下几项未完成的合同义务，转由甲方负责完成：1、捌佰捌拾万元工程税务发票的税款（乙方原来已开发票壹佰万元整，剩余部分不需要乙方开具；如甲方后期需要以乙方名义开具剩余发票，乙方有配合开具的义务，但税款由甲方承担）；2、库房2100平方米的混凝土商砼；3、库房6300平方米的电线电路电灯；4、工程项目中的库房消防设备及设施的配置和安装；5、通风设备的安装及库房2100平方米的粉刷。二、经双方核对，至2017年1月19日止，甲方已向乙方支付工程款柒佰肆拾陆万肆仟捌佰零陆元叁角肆分整（7464806.34）。本协议签订生效后，甲方再向乙方支付壹佰壹拾捌万陆仟肆佰玖拾叁元陆角陆分整（1186493.66），另外原由甲方代乙方支付的安全文明措施费叁拾玖万捌仟柒佰元整（398700）作抵工程款，由甲方签字盖章后由乙方自行到建设局领取。至此，工程款玖佰零伍万元整（9050000.00）全部支付结清。三、关于工程量的增加部分各自造出预算书，双方进行对审（2017年3月15日前对审完毕）。增减部分的工程款项，双方经过对审，不能达成一致的，则走司法程序解决。四、工程竣工验收应由甲方负责的费用由甲方承担，应由乙方负责的费用由乙方承担。……七、本协议签订后，乙方同意即准备竣工验收的资料。甲方在2017年4月30日前完成上述乙方未完工的主体工程，完成后即通知乙方竣工验收。乙方应在收到甲方通知15日内备齐竣工验收的全部资料送至相关部门。如乙方拖延资料不交，导致甲方迟迟不能竣工验收，视为乙方违约，因此所造成的损失全部由乙方承担，并承担违约责任。八、违约责任：违约方向另一方支付违约款壹拾万元整，并承担因此造成的一切损失。

另查明：根据工商登记显示：2016年8月19日被告（反诉原告）的企业名称由湘潭建设工程总公司变更湘潭中港建设有限公司。

案涉工程原告九华石油公司已实际进行了投入使用。

原告九华石油公司共计向被告中港公司支付工程款905万元。

还查明：根据2016年7月9日的签证单显示，原、被告仍对案涉工程进行签证调整。

本院认为：建设工程合同是承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。本案中原、被告于2017年1月21日签订了《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》，在该协议中原、被告对工程款（除工程增减量部分）作出了最终结算：工程款为905万元，以及协议第一条确认的未完工五项工程的工程款为75万元。因原告已按照《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》向被告中港公司支付了工程款共计905万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”认定原、被告对案涉工程的工程款（除工程增减量部分）的工程款为905万元，以及协议第一条确认的未完工五项工程的工程款为75万元。对于增量部分与减量部分，因原、被告未达成结算协议，此部分具体适用原、被告双方于2014年11月4日签订的合同还是2014年11月15日签订的合同进行认定本院评析如下：根据2013年11月27日原告九华石油公司发出的《招标书》中的报价为9800168.92元。原、被告签订的《建设工程承包合同书》（合同总价款980万元）日期为2014年11月4日，原告进行备案的《湖南省建设工程施工合同》（合同总价款1329万元）则于2014年11月15日签订，根据合同金额及在建设局调取的档案资料显示该合同是通过直接发包的方式进行的方式进行发包等情况可以看出2014年11月15日的合同并未进行招投标程序，而是原、被告为工程备案而签订的合同。而此后双方对涉案工程签订补充协议及在相关政府职能部门主持下签订的调解协议均是以2014年11月4日签订的合同为基础情况下形成。而此合同价款未严重背离原告九华石油公司发出的《招标书》。故本院在考虑到合同签订的时间、招标报价、实际履行情况以及庭审过程中被告中港公司的委托诉讼代理人张伟江（中港公司涉案工程项目负责人）当庭陈述，在2017年1月21签订调协协议后方才得知备案合同等情况综合认定对双方有争议的增、减量部分以2014年11月4日签订的《建设工程承包合同书》约定的单价予以认定。原、被告于2014年11月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》虽然系备案合同，但并不等同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定中的“中标合同”，故本案的结算单价认定不能适用此合同的约定。

关于工程款的金额如何确认的问题，根据以上分析认定原、被告对案涉工程的工程款（除工程增减量部分）的工程款为905万元，为此本院予以确认；对于增减量部分存在争议，本院根据《工程造价鉴定意见书》（编号CSG0125）/JD/002/01）中存争议增加为581511.78元，存争议减少为674427.17元，故被告中港公司应当退还原告九华石油公司92915.39元。

对于原告主张被告存在迟延竣工的情形的问题，本案中根据2014年11月4日签订的《建设工程承包合同书》来看，工期为240日，原告虽举证了被告中港公司向原告提交的报告以及第一次工地、会议参加人员签到表，但原告在诉讼过程中未举出其向被告发出开工通知等证据，本院从双方于2015年8月1日签订的《补充协议》中“……经友好协商，建设单位和施工项目部达成谅解，对与前段工期延误造成的责任相不追究，因工期造成的经济损失各自承担。为保证工程顺利完工，施工单位和建设单位就后段的完工工期及相关事项达成如下协议：1、从2015年8月1日计算起，在一百五十天日历工期内，施工单位保证全部达到办公楼、综合楼、库房竣工，即工程全部完工……”可以看出双方对前期的工期延误互不追究，并约定2016年1月竣工。但因之后根据2016年7月9日的签证单显示，原、被告对案涉工程进行签证调整，故应视为施工的工期已发生了变更的事实，因双方对变更后的工期未予以明确，导致本案处于延长工期期限不明的特殊情形。现因原、被告对原告实际使用的时间存在争议的情形，故本院对工程延长工期后被告是否存在逾期完工的行为无法予以认定，为此对于原告请求被告支付迟延竣工违约金以及赔偿直接经济损失290000元的诉讼请求不予支持。

对于原告请求被告立即向原告交付工程竣工验收所需资料，并配合原告完成工程竣工验收，以及支付违约金100000元的诉讼请求是否应当得到支持的问题。在本案审理过程中，原告对此诉讼请求进行了明确。从原告的主张所提交的证据来看，原告依据的是双方在《建设工程合同工程款支付的变更及相关事项调解的协议》第七条的约定“本协议签订后，乙方同意即准备竣工验收的资料。甲方在2017年4月30日前完成上述乙方未完工的主体工程，完成后即通知乙方竣工验收。乙方应在收到甲方通知15日内备齐竣工验收的全部资料送至相关部门。如乙方拖延资料不交，导致甲方迟迟不能竣工验收，视为乙方违约，因此所造成的损失全部由乙方承担，并承担违约责任。”从上述约定来看，被告负有移送竣工验收资料的义务，该义务也为被告作为施工人的法定义务，但因在诉讼过程中原告未能举证证实其向被告发出过移送竣工验收资料的通知，在庭审中双方也各执一词，为此在现有证据无法判定过错责任，故本院对于原告请求被告交付工程竣工验收所需资料以及支付违约金10万元的诉讼请求在本案中不予支持为宜，原告可在向被告发出通知后，被告仍拒绝交付之时另行主张权利。关于原告主张的“配合原告完成竣工验收”的这部分诉讼请求，涉案工程原告已实际进行了投入使用，故原告的此项诉讼请求于理不悖，应当得到支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下：

一、被告湘潭中港建设有限公司在本判决生效后十日内退还原告湖南九华石油科技有限公司工程款92915.39元；

二、被告湘潭中港建设有限公司在本判决生效后立即向原告湖南九华石油科技有限公司交付工程竣工所需资料并配合原告湖南九华石油科技有限公司完成工程竣工验收；

三、驳回原告湖南九华石油科技有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告湘潭中港建设有限公司的诉讼请求。

原审案件受理费26322元，由原告湖南九华石油科技有限公司负担25000元，由被告湘潭中港建设有限公司负担1322元，本诉鉴定费用121000元，由原告湖南九华石油科技有限公司负担；反诉案件受理费28735元，由反诉原告湘潭中港建设有限公司负担，反诉鉴定费121000元，由反诉原告湘潭中港建设有限公司负担。

如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

审　判　长　　李育君

人民陪审员　　胡耀军

人民陪审员　　谭小年

二〇二〇年八月十八日

代理书记员　　杨　韬

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。