白山市江源区水利局、吉林省奥泓水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉06民终117号

上诉人（原审被告）：白山市江源区水利局。住所地：吉林省白山市江源区江源大街1385号。

法定代表人：孙跃东，该局局长。

委托诉讼代理人：关钧升，吉林乾羽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省奥泓水利工程有限公司。住所地：吉林省抚松县抚松镇。

法定代表人：何乃鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐伟健，男，1994年6月10日生，汉族，该公司职员，住吉林省白山市浑江区。

上诉人白山市江源区水利局因与被上诉人吉林省奥泓水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2021）吉0605民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人白山市江源区水利局的委托诉讼代理人关钧升、被上诉人吉林省奥泓水利工程有限公司的委托诉讼代理人徐伟健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

白山市江源区水利局上诉请求：依法撤销白山市江源区人民法院（2021）吉0605民初466号民事判决，改判驳回吉林省奥泓水利工程有限公司的诉讼请求并由吉林省奥泓水利工程有限公司承担诉讼费及鉴定费。事实与理由：1．一审法院在没有任何其他证据证明的情况下，仅以吉林正泰工程咨询有限公司的鉴定意见书便支持了吉林省奥泓水利工程有限公司的诉讼请求属于事实认定错误。案涉工程虽没有设计方案、图纸，并且是在没有招、投标的情况下进行的施工，但对案涉工程造价的认定决不能仅以一份鉴定意见来确定。吉林省奥泓水利工程有限公司作为专业施工单位及原告，应当提供工程相关树木、建材的购买发票，提供土方运输合同、结算凭证，提供当年弃土行政审批手续、协议、缴费凭证等相关证据，以及与案涉工程有关的财务账簿等能够证明却已实际发生相关工程量的证据。鉴定意见书只是在理论上对案涉工程量的确认，但案涉工程存在场地平整需要取土、河道清淤需要弃土的实际情况，存在弃土直接平整场地的现实可能，因此弃土工程量实际是否真实发生，以及发生多少，其举证责任应由吉林省奥泓水利工程有限公司承担。2．一审法院对鉴定意见书中关于357180元的推定性意见的采信属于适用法律错误。鉴定意见应当是确定性意见，而不是推断性意见。关于案涉工程弃土运距、位置、弃土量，一审时所提交的鉴定检材中并没有任何记载。吉林省奥泓水利工程有限公司也没有提供相应的协议、票据、行政审批手续等证据加以证明。一审法院在没有任何其他证据证明的前提下，采信推断性意见属于适用法律错误。

吉林省奥泓水利工程有限公司辩称，一审已提交相关证据，一审判决正确，应予维持。

吉林省奥泓水利工程有限公司向一审法院起诉请求：要求白山市江源区水利局支付工程款3793499元及利息（自2017年5月20日起至清偿之日止按年息6％标准计算）。

一审法院认定事实：2017年5月初，吉林省奥泓水利工程有限公司对江源区浑江干流砟子镇段河道环境综合治理工程施工，同年8月末撤离施工现场。施工前未进行招投标、双方未签订施工合同，无设计图纸。双方口头约定，工程以边施工、边设计，后期补办招投标手续的方式进行。至庭审时无招投标手续。

庭审中，吉林省奥泓水利工程有限公司向法庭提交了时任白山市江源区水利局局长李树军、副局长齐步军、河道站站长丛颈松出具的《关于江源区浑江干流砟子镇段河道环境综合治理工程情况说明》内容为“2017年全省正全面推行河长制工作，浑江河河长为副省长李晋修，为美化河道环境，市政府也做了明确指示，于2017年5月5日由市政府副秘书长隋可义于下午4：00在白山市政府六楼组织白山市水务局局长安湘林、副局长白大军、市水利水电勘测设计院院长高赞翔及浑江河沿线的江源区分管水利的副区长王元池，水利局局长李树军、河道站长丛劲松，浑江区分管水利的副区长杨忠波、水利局局长路铁军、河道站长王利志，部署浑江干流可视范围内绿化任务。并明确要求克服任何困难，在2017年5月20日必须绿起来。对此，2017年5月6日白山市水务局局长安湘林带领市水务局副局长白大军、天津设计院的人员刘勇、浑江区水利局局长路铁军、江源区分管水利的副区长王元池，水利局局长李树军，河道站站长从劲松，从五O一大桥沿浑江干流一路进行现场踏查，市水务局安局长及天津设计院认为浑江干流江源区段河道绿化位置、砟子段周家堡子河道绿化位置比较突显，江源区提出建议该处处在河道内，汛情发生时会直接冲毁绿化段，且还阻碍正常行洪，但最终经天津设计院及市水务局现场指定绿化位置，并按照现场制定位置进行绿化，因目前不是种植相关树木时期，而且还要保证种植树木的成活率，最后确定种植柳树，要求树木直径在10-25公分，栽种六排，平坦处撒种草种，并且市水务局明确要求在2017年5月20日前绿起来，因时间紧急，鉴于区水利局又无绿化经验，需要有资质的公司并且保证期限内完成任务，恰逢北线公路正在绿化施工，便与该公司联系，并将具体完成时限和工作任务说明。该绿化项目包括种植树木、石笼修建，河道清淤外运等工作。边施工、边设计，后期补办招投标手续。目前，已完成设计方案，最终按实际完成工程量为准。”；还提交了由时任白山市江源区水利局副局长齐步军、河道站站长丛颈松和吉林省奥泓水利工程有限公司工作人员彭绍斌签字的《江源区浑江干流砟子镇段河道环境综合治理工程完成工程量》及吉林省正信工程管理咨询有限公司受白山市江源区水利局委托作出的《工程造价咨询报告书》，齐步军在《工程造价咨询报告书》中结算审定签署表、竣工结算总价、其他项目清单计价表、总价项目分类分项工程分解表、结算书等内容上签字。《工程造价咨询报告书》载明“江源区浑江干流砟子镇段河道环境综合治理工程报审结算造价6365188元、调整金额－2571689元、审定结算造价3793499元”。

2021年8月13日，白山市江源区水利局以“2017年的乔木价值、材料成本及人工费成本为标准；齐步军、丛颈松、彭绍斌三人共同签字的《江源区浑江干流砟子镇段河道环境综合治理工程完成工程量》”为鉴定依据申请对江源区浑江干流砟子镇段河道环境综合治理工程造价进行鉴定。吉林正泰工程咨询有限公司于2021年12月13日作出ZJ-2021-JDYJ-114工程造价鉴定意见书。鉴定意见为“确定性意见：3005158元，推断性意见：357180元。推断性意见357180元为弃料增运5km造价。因鉴定资料中未提供弃土场位置与鉴定工程距离的相关资料，故左岸工程及右岸工程弃土距离均按5公里考虑。因双方对弃土运距是5公里还是10公里有争议，故将增运5km造价单独列为推断性意见，供法院厘清事实后参考使用”。白山市江源区水利局支付鉴定费38000元。

2021年12月22日，法院组织双方当事人对弃土场及弃土运距进行了实地踏查和测量，白山市江源区水利局对吉林省奥泓水利工程有限公司指认的弃土场位置不予认可。经驾车测量案涉施工现场至指认的弃土场运距为7.5km。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定，吉林省奥泓水利工程有限公司与白山市江源区水利局关于江源区浑江干流砟子镇段河道环境综合治理工程的口头建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，白山市江源区水利局应按双方选择的鉴定机构出具的鉴定意见给付工程款。虽然白山市江源区水利局对吉林省奥泓水利工程有限公司指认的弃土场位置不予认可，但未提供反驳证据证明，且案涉工程包括河道清淤外运即确有弃土需要处置，故确认吉林省奥泓水利工程有限公司指认的位置为施工时的弃土场位置。根据鉴定意见和测量的弃土运距认定案涉工程的工程造价为3362338元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，白山市江源区水利局应于2017年8月末施工完毕交付工程时给付工程款，因未给付工程款，其应从2017年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付欠款利息。综上所述，对吉林省奥泓水利工程有限公司要求白山市江源区水利局给付工程款及利息的诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，判决：“白山市江源区水利局于本判决发生法律效力后十日内给付吉林省奥泓水利工程有限公司工程款3362338元及利息（2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）。鉴定费38000元，由白山市江源区水利局负担。案件受理费37148元，减半收取计18574元（吉林省奥泓水利工程有限公司已预交），由白山市江源区水利局负担16849元，由吉林省奥泓水利工程有限公司负担1725元。”

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。鉴定意见作为法定证据的一种，在待证事实不明时，可通过鉴定意见予以证明。本案中，案涉工程由吉林省奥泓水利工程有限公司实际施工，由于案涉工程没有进行招、投标，施工时也没有设计方案、图纸，白山市江源区水利局不能确定案涉工程的实际工程造价，且对吉林省奥泓水利工程有限公司主张的工程造价不予认可，因此只能通过工程造价鉴定予以确定。吉林正泰工程咨询有限公司亦是根据白山市江源区水利局提供的相关材料作出的鉴定结论，在鉴定程序上并无违法之处，一审对该鉴定结论予以采信并根据鉴定结论予以确定案涉工程的工程造价并无不当。因此，对白山市江源区水利局主张案涉工程的造价不能仅以鉴定意见确定的诉请，本院不予认定。

对鉴定意见书中关于357180元的推定性意见问题。由于鉴定意见中已明确“推断性意见357180元为弃料增运5km造价。因鉴定资料中未提供弃土场位置与鉴定工程距离的相关资料，故左岸工程及右岸工程弃土距离均按5公里考虑。因双方对弃土运距是5公里还是10公里有争议，故将增运5km造价单独列为推断性意见，供法院厘清事实后参考使用”，白山市江源区水利局对案涉工程不需要弃料、弃料不需要外运或弃料位置不足5公里等相应事实并未提供证据予以证明，故一审根据吉林省奥泓水利工程有限公司指认的位置为施工时的弃土场位置，并对鉴定意见中的弃料增运的推断性意见357180元予以采信并无不当。

综上，白山市江源区水利局的上诉请求，理由不成立，应取予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币37148元，由白山市江源区水利局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　　　　伟

审 判 员　    迟吉岩

审 判 员　    兆艳红

二〇二二年三月七日

法官助理　    杨鸿宇

书 记 员　    戴兵兵