***与***、济宁汇源华兴房地产开发有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

山东省济宁市市中区人民法院

民事判决书

（2013）济中区民初字第1953号

原告***。

委托代理人***。

被告***。

被告济宁汇源华兴房地产开发有限公司。

法定代表人***。

委托代理人**。

被告济宁开元安装工程有限公司。

法定代表人**。

委托代理人***、***（特别授权），山东佳仕特律师事务所律师。

原告***与被告***、济宁汇源华兴房地产开发有限公司（以下简称汇源华兴公司）、济宁开元安装工程有限公司（以下简称开元公司）提供劳务者受害纠纷一案。于2013年7月30日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告***及其代理人*为民、被告汇源华兴公司的委托代理人**、被告开元公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年3月3日下午，原告在济宁市市中区南池水景某C区车库工程中运送热力管道时，因地下车库光线黑暗，不慎跌入未加任何防护的集水井内，造成原告脾破裂，后经手术摘除。请求依法判令三被告赔偿原告医疗费21000元、误工费12000元（100元/天*120天）、护理费6000元（100元/天*60天）、交通费500元、营养费1800元（20元/天*90天）、住院伙食补助费300元（30元/天*10天）、残疾赔偿金203632元（25454元/年*20年*0.4）、被抚养人生活费63878元［16810元/年*（2+17）年*0.4/2人］、伤残鉴定费2000元、精神抚慰金1000元，合计312110元。上述损失由被告***承担赔偿责任，由开元公司和汇源华兴公司承担连带责任。

被告汇源华兴公司辩称，1、原告陈述不是事实。本案是提供劳务者受害责任纠纷，被告汇源华兴公司与原告没有劳务关系。被告汇源华兴公司与开元公司就***C区的工程签订了《施工合同》，该工程由具有施工资质的开元公司承建，被告汇源华兴属依法发包。另外，如果原告陈述的受伤属实，其人身损害也是在为开元安装公司承包的工地施工时造成的，应由开元公司和原告按责任比例承担赔偿责任，与汇源华兴公司无关。2、原告的部分诉讼请求缺乏证据和法律依据。请求法院在查明事实、分清责任、核实证据的基础上，依法驳回原告对被告汇源公司的诉讼请求。

被告开元公司辩称，原告并非受雇于被告开元公司，双方不存在雇佣关系。无论原告是否在工地受伤，均与开元公司无关。原告起诉被告开元公司属于主体错误。请求法院依法驳回原告对开元公司的起诉。

经审理本院认定，被告汇源华兴公司将御（水）景某C区的外供暖一次网、换热站及二次网工程发包给被告开元公司承建，双方签订了施工合同。原告***经人介绍在工地从事钢筋工作。2013年3月3日下午，原告在施工过程中，不慎跌入地下车库的集水井内。原告受伤后，被送至在济宁市第一人民医院治疗，共住院9天，主要诊断为脾破裂。原告在治疗过程中，支付医疗费19180元。2013年5月10日，济宁市中医院司法鉴定所出具鉴定意见，认定原告***的外伤性脾破裂切除已构成职工工伤七级伤残。被告开元公司对其承建上述工程的事实无异议，称该工程不存在内部承包及对外转包的情况。

原告提供了以下证据：

1、视频资料一份。证明原告在工地上摔伤的事实。

2、济宁市中医院司法鉴定所出具的鉴定意见书一份。证明原告伤情构成七级伤残、休息期120日、营养费90日、护理期60日。鉴定费发票一张，证明原告支付鉴定费2000元。

3、济宁市第一人民医院住院病案、一日费用清单、住院费用发票1张、门诊费发票22张、交通费发票一宗。

4、葛某*某乙出具的书面证言一份。证明原告在工地上摔伤的情况。

5、津浦街居委与济南铁路局兖州站出具的证明一份。证明原告在济宁市区居住超过一年。

被告汇源公司对证明原告在***C区的工地受伤的证据无异议，对其他证据均有异议，认为，1、鉴定意见书是原告单方委托作出的，伤残鉴定应当在治疗终结后进行，原告在护理期内作鉴定应是无效的。2、对住院病案具体内容看不懂。对住院发票无异议，门诊发票应当有诊断证明予以证明，否则无法证明其治疗与本案有关。按法律规定交通工具应当是公交车，但原告提交的均是出租车票。3、证人的身份不清楚，对原告在工地上摔伤的事实无异议。对津浦街居委与济南铁路局兖州站出具的证明有异议，该两个单位不可能在一起商量好一起盖章，明显是先打印好内容之后分别盖的章。

被告开元公司对上述证据的质证意见如下：1、对鉴定意见书的真实性无异议，质证意见同上，但残疾赔偿金不应由开元公司负担，原告应首先证明存在雇佣关系，否则开元公司对于原告的所有费用均不予认可。2、对于病案及费用发票等真实性无异议。对于交通费发票的质证意见同汇源公司。3、证言不符合证据规则的要求，证人应当出庭作证，且也不能证明原告是受雇于开元公司。津浦街居委与济南铁路局兖州站出具的证明不能证明原告的主张。

被告汇源华兴公司提供了御景园C区室外采暖工程《施工合同》一份，证明该项目由开元公司承建。原告和被告开元公司对此无异议。

对上述证据本院认为，被告对原告单方委托作出的鉴定意见虽有异议，但未提出反驳证据，对鉴定意见认定的伤残等级本院予以采信。当前，对误工期、营养期、护理期的鉴定尚无统一标准，鉴定机构对“三期”作出的鉴定意见，依据不足，对该内容本院不予采信。误工期、护理期等应以医疗机构出具的意见为参考依据。济宁市第一人民医院住院病历对就诊时间、伤情描述等记载与事故发生的客观情况相吻合，对住院病历、住院费单据本院予以采信；原告提供的门诊病收费单据22张（金额共计1380元）虽无门诊病历佐证，但费用发生的时间与原告治疗的期间相吻合，其支出的数额亦与原告的伤情相适应，该组门诊费用对证明原告为治疗伤情而支出上述费用具有高度概然性，对该门诊病费用单据本院予以采信；被告对葛某*某乙出具的书面证言有异议，证人未到庭作证接受质询，该证言不符合证言证据的形式要件，对该证言本院不予采信；津浦街居委与济南铁路局兖州站联合出具的证明，属单位证明，未有单位负责人签名或盖章，亦不符合证据的形式要件，对该证据本院不予以采信；双方当事人对其他证据无异议，本院予以采信。

综上所述，本院认为，依照有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告经他人介绍在被告开元公司承包的工地从事钢筋作业，有视听资料予以证实，原告***与被告开元公司之间形成临时性的劳务关系，原告在履行职务中遭受人身损害，被告开元公司作为用工单位应承担相应赔偿责任。被告开元公司称未对工程进行过转包或分包，原告亦未提供有效证据证明被告***系工程的分包人，其要求***承担赔偿责任，缺乏事实依据；被告汇源华兴公司将工程转包给被告开元公司施工，不存在选任上的过错，对损害结果的发生亦不存在其他过错，原告要求被告汇源华兴公司承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，对其该项诉讼请求本院不予支持。原告在施工中未尽到高度注意义务，对损害的发生自身存在过错，可以适当减轻赔偿义务人的责任。原告提供的有效医疗费单据金额为19180元，本院予以支持；原告主张误工费、护理费、营养费未提供有效证据，鉴于原告因伤已实际造成误工，结合原告的伤情及所从事行业的收入水平，误工费可按每天100元计算至定残前一日，本院认定原告的误工费为7300元（100元/天×73天），酌情认定护理费为1500元（50元/天×30天），营养费为1200元（20元/天×60天）；原告主张交通费500元，住院伙食补助费300元，不超出合理限度，本院予以支持；原告户籍所在地为鱼台县鱼城镇湾里村，其未提供在城镇连续居住一年以上的有效证据，其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，证据不足，残疾赔偿金应按农民人均纯收入9446元/年标准计算，原告构成七级伤残，本院支持残疾赔偿金75568元（9446元/年×20年×40%）；原告主张被抚养人生活费未提供证据，对该诉讼请求本院不予支持；原告主张伤残鉴定费1000元，有相应单据予以证明，本院予以支持。原告虽受到一定程度的损害，但尚未达到严重程度，其主张残疾赔偿金1000元，本院不予支持。以上损失总额为106548元（其中，医疗费19180元，误工费7300元、护理费1500元、营养费1200元、交通费500元，住院伙食补助费300元、残疾赔偿金75568元、伤残鉴定费1000元），被告开元公司按90%承担赔偿责任，即赔偿原告95893元，其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告济宁开元安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失95893元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5982元，原告***负担3785元，被告济宁开元安装工程有限公司负担2197元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判长***

审判员**

人民陪审员魏伟

二〇一三年十二月十日

书记员***