济宁市城市建设综合开发公司与济宁惠嘉丰城建工程有限公司公司决议纠纷一审民事判决书

山东省济宁高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0891民初54号

原告：济宁市城市建设综合开发公司，住所地济宁市红星东路10号。

法定代表人：孔航生，经理。

委托诉讼代理人：孔德志、朱姝（特别授权），山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。

被告：济宁***城建工程有限公司，住所地济宁高新区327国道北侧，统一社会信用代码913708007433511356。

法定代表人：于源，董事长。

委托诉讼代理人：王昆峰（特别授权），山东济正律师事务所律师。

第三人：山东中能集团有限公司，住所地济宁市高新区327国道北侧。

法定代表人：张鹏涛，董事长。

第三人：济宁***投资有限公司，住所地济宁市高新区327国道北侧。

法定代表人：杜亚斌，董事长。

第三人：济宁市嘉信房地产开发有限公司，住所地济宁市高新区327国道北。

法定代表人：李修海，执行董事。

以上第三人的委托诉讼代理人：王昆峰（特别授权），山东济正律师事务所律师。

原告济宁市城市建设综合开发公司与被告济宁***城建工程有限公司、第三人山东中能集团有限公司、济宁嘉信房地产开发有限公司、济宁***投资有限公司公司决议纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济宁市城市建设综合开发公司法定代表人孔航生、委托诉讼代理人孔德志、朱姝，被告济宁***城建工程有限公司法定代表人于源及委托诉讼代理人王昆峰、第三人山东中能集团有限公司、第三人济宁嘉信房地产开发有限公司、第三人济宁***投资有限公司共同委托诉讼代理人王昆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济宁市城市建设综合开发公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认被告济宁***城建工程有限公司于2020年8月24日作出的股东会决议不能成立；；2.请求依法确认被告济宁***城建工程有限公司于2020年8月24日作出的董事会决议不能成立；3.请求本案诉讼费由被告济宁***城建工程有限公司承担。事实和理由：济宁***城建工程有限公司成立于2002年9月12日，注册资本2000万元，股东分别为济宁市城市建设综合开发公司（持股比例：10%）、第三人：山东中能集团有限公司（持股比例：51%）、第三人：济宁***投资有限公司（持股比例：29%）第三人：济宁嘉信房地产开发有限公司（持股比例：10%）。2020年8月24日，在济宁市城市建设综合开发公司未参加股东会的情况下，济宁***城建工程有限公司作出《股东会决议》，通过了包括选举于源等人为公司董事、于源为公司董事长及法定代表人的股东会决议。《济宁***城建工程有限公司章程》第十三条规定：“决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过”，而根据2012年5月2日山东省济宁市市中区人民法院作出（2011）济中区商初字第438号民事判决书认定的事实，第三人山东中能集团有限公司、济宁***投资有限公司因抽逃在济宁***城建工程有限公司处的出资，不享有所持有的济宁***城建工程有限公司的580万元及1020万元股权的表决权。基于以上情况，第三人济宁嘉信房地产开发有限公司所持有济宁***城建工程有限公司公司的股权比例与济宁市城市建设综合开发公司相同，其所代表的股权比例未达到章程规定“二分之一以上表决权”的比。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，该股东会决议均不成立。同时，因上述股东会决议不成立，该次股东会所选举董事的行为亦不成立，被告公司当日形成的董事会议亦不成立。被告***城建公司于2020年8月24日所召开的股东会及其决议存在众多违法之处。根据现行《济宁***城建工程有限公司章程》第十三条规定，在市场监管局备案的资料中，仅有加盖印章的股东会决议，并无出席会议人员签名的会议记录，足以说明被告并未实际召开股东会，而是直接在所谓的股东会决议上加盖印章。二、即使被告***城建公司2020年8月24日作出的股东会决议成立，其也存在股东会召集程序违法、未保障原告的股东提名权、董事会成员组成不符合《公司法》规定等违法之处。3、《中华人民共和国公司法》第四条规定，本次股东会在召集过程中，未通知原告等股东行使董事及监事的提名权，未保障各股东行使权利，本次股东会的召集程序违法，相应股东会决议应予撤销。4、第三人***投资公司系由山东里能集团有限公司实际出资的国有企业，其与原告均为国有投资主体，根据《中华人民共和国公司法》第四十四条的规定，本次股东会决议中选举董事的内容，违反上述法律规定，依法应当认定为无效决议。综上，被告于2020年8月24日召开的股东会，并未实质召开，且其会议召集程序违法、会议内容违法，望贵院支持原告的诉讼请求。

济宁***城建工程有限公司及第三人山东中能集团有限公司、第三人济宁嘉信房地产开发有限公司、第三人济宁***投资有限公司共同答辩，1、原告诉状所述与事实不符，被告股东会决议和董事会决议符合公司法和公司章程的规定，依法成立。望法院依法驳回原告的诉讼请求。（1）、原告诉请的主要依据是（2011）济中区商初字第438号民事判决书所认定的第三人抽逃出资的事实和第三人中能集团、***投资公司不享有表决权的判决结果。（2011）济中区商初字第438号民事判决书因认定事实、适用法律错误已按审判监督程序纠正。（2013）济中区商再字第3号民事判决书已查明所谓抽逃出资并不存在，判决撤销了（2011）济中区商初字第438号民事判决书并判决驳回了济宁***城建工程有限公司的诉讼请求。因此，原告诉求缺乏事实依据，应依法驳回。（2）、原告所主张在市场监管局备案的资料中，仅有加盖印章的股东会决议，并无出席会议人员签名的会议记录，无事实根据且与诉状载明的理由自相矛盾依法不成立。首先市场监督管理局变更工商登记并不需要被告提交股东会记录，备案资料中无股东会记录并无任何不妥；其次，股东会记录属于公司内部资料，原告如想了解股东会详情可依据公司法及公司章程的规定以股东身份申请查阅，原告未申请查阅就武断的主张被告股东会未实际召开，显然缺乏基本的事实根据和法律意识，这与其诉状所主张的参会股东无表决权也是自相矛盾的，既然主张参会股东无表决权，那么股东会自然是正常召开了。（3）本案审理范围且超出了法律规定的时效。原告要求股东会决议撤销和无效的理由，而本案原告的诉讼请求是股东会决议不成立。决议撤销之诉依据的是公司法22条、公司法解释四第四条而决议不成立之诉依据的是公司法解释四第五条，二者不属于同一个案由也适用不同的评判条件。本案审理范围不应超过原告诉讼请求的范围，因而不应审理股东会是否无效、是否应撤销的问题。另外，根据公司法22条的规定原告该主张远远超出了法定时限。即便原告补充请求事项为撤销决议，也已经不符合法院的受理条件。还有，公司章程规定持股10%以上的股东可以自行召集和主持临时股东会，本案所涉的股东会就是持股29%的股东召集的。所谓董事监事提名权,公司法及公司章程均未规定,如原告要求提名董事或监事,应依据公司法102条第二款的规定向公司提交临时提案,本案原告无正当理由拒绝参加会议视为放弃权利,其所谓未通知其行使提名权等内容均属于无理狡辩，从原告的回复意见看原告对股东会的内容已十分清楚。第三人***投资公司并非国有投资主体，公司法44条并不适用于本案股东会。综上所述，原告诉讼请求及事实理由均无事实和法律根据，原告捏造第三人抽逃注册资金、第三人***投资公司为国有投资主体等事实，并以明知虚假、捏造的事实，原告起诉纯属干扰被告正常经营活动的恶意诉讼，其诉讼请求依法应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。原告提交的证据：1、济宁***城建工程有限公司企业信息及企业变更情况。2、济宁***城建工程有限公司2020年8月24日股东会决议、董事会决议。3、《济宁***城建工程有限公司章程》。4、《济宁***城建工程有限公司股东大会会议通知》、《济宁***城建工程有限公司股东大会会议通知的回复意见》。5、《组建***城建工程有限责任公司协议书》。6、济宁市市中区法院（2011）济中区商初字第438号《民事判决书》。7、泰安市泰山区人民法院（2015）泰山刑初字第315号《刑事判决书》。8、被告济宁市***城建工程有限公司最初设立时的工商档案两页。被告及第三人提交以下证据1、（2013）济中区商再字第3号民事判决书、（2011）济中区商初字第438号民事判决书；2、股东会通知、邮寄凭证、原告关于股东会的回复意见、被告关于回复意见的回复、股东会通知签收表；3、被告公司章程复印件；4、2015年市住建局会议纪要；（2017）鲁08执恢61号裁定书；2019年5月11日股东会决议、董事会决议；2020年1月18日股东会决议；5、（2015）泰山刑初字第315号刑事判决书；6、济宁***城建工程有限公司2020年底二次临时股东会会议记录及召开股东会申请书两份。

对于有异议的证据，本院认定如下：

1、原告提交的证据2济宁***城建工程有限公司2020年8月24日股东会决议、董事会决议。证明被告向市场监管局提交的股东会决议及董事会决议，上述决议并无对应的股东会会议记录、未实际召开，且其召开程序违法、选举的董事会成员中并无职工代表。被告及第三人对该证据的质证意见为，真实性无异议，但证明对象有异议，被告股东不存在两个国有主体的情况，因而无需增加职工代表。股东会议不违反法律规定。该证据本身不能证明被告股东会未作出会议记录，也不能证明股东会实际未召开。更不能证明股东会召集程序违法。恰恰相反从股东会决议的内容可以看出，本次股东会的召集程序通知及送达程序，股东会的召开及表决程序均符合公司法及公司章程的规定。本院认为对于该证据并不能证明原告的主张，从股东会决议的内容可以看出，本次股东会的召集程序通知及送达程序，股东会的召开及表决程序均符合公司法及公司章程的规定。且该份证据均有山东中能集团有限公司、济宁***投资有限公司、济宁嘉信房地产开发有限公司的盖章，且董事会成员均已经签字，均系股东真是意思表示，结合原告提交的证据4股东会会议通知明确表明了会议性质、会议议案、会议时间、会议地点、表决方式、出席会议人员、及授权委托的具体要求，完全符合公司法及公司章程的规定，本院予以采信。

原告提交的证据5济宁***投资有限公司与原告签订的协议书，证明被告公司章程第十二条规定，股东会会议由董事会召集、董事长主持，第十三条规定应当做成会议记录，出席会议的股东应在会议记录上签名，本案所涉股东会并未实际召开，且其召集程序亦违反章程约定。被告及第三人质证认为，被告成立时出示股东还有济宁嘉信房地产开发有限公司。该协议书侵犯嘉信房地产开发有限公司的合法权利，属于无效协议。其次协议作出后情势发生了重大变动，在济宁***投资有限公司转让股权后，原告为担任副董事长的股东会和董事会，原告均正常参加，这就说明这份协议书在股权结构变化后，各方均同意不再执行。本院认为，任何股权都享有依法提名的权利，但享有提名权并不意味着股东会召开前要提前通知股东行使，原告提交的该证据不足以证明其主张，故对于该证据本院不予采信。

被告及第三人提交的证据4中的2015年市住建局会议纪要；原告对于该证据不予认可，会议纪要是复印件我方不予认可，从其内容来看也仅是解决公司职工的并不涉及公司治理结构的相关问题。对于该证据为协调济宁***城建工程有限公司职工有关问题会议纪要，均有相关部门的签字，该证据并无不当，故对于原告所述，本院不予采信。

被告提交的证据6济宁***城建工程有限公司2020年底二次临时股东会会议记录及召开股东会申请书两份，证明本次股东会议的召集程序符合公司章程于公司法的规定，本次股东会实际召开并有详细客观的会议记录。原告对被告证据质证为，虽然提供了会议记录但是并没有参会人员的授权委托书，也没有影像资料证明确实召开了该次会议。对于召集股东会申请书两份也无法证明确实形成于其上载明的时间，且被告董事会成员收到该申请后并未通知其他董事会成员，程序不合法。在这改组证据中所记载的董事会成员无法履职的理由没有证据证明。在并未核实董事会成员能否参会的情况下，原董事会成员于源并不向其他董事会成员告知召集股东会申请，足以证明本案第三人是有意制造原告不能参加董事会的情况，被告提交的改组证据不能证明其会议程序合法。结合被告提交的证据2中的证据，足以说明被告对该次股东会会议召开并无不当，且原告没有并为提供相关证据足以证明被告所召开会议程序的不合法。对于该证据本院予以采信。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告济宁***城建工程有限公司成立于2002年9月12日，注册资金2000万元人民币，股东分别为原告济宁市城市建设综合开发公司（持股比例10%）、第三人山东中能集团有限公司（持股比例51%）、济宁***投资有限公司（持股比例29%）、济宁嘉信房地产开发有限公司（持股比例10%）。2011年5月16日，济宁***城建工程有限公司起诉山东里能公司工会委员会等股东出资纠纷，济宁市中区人民法院于2012年5月2日出具（2011）济中区商初438号民事判决书，判决如下：一、被告山东里能集团有限公司工会委员会、山东里能里彦发电有限公司工会委员会、山东里能鲁西矿业有限公司工会委员会、山东里能里彦矿业有限公司工会委员会及山东里能新河矿业有限公司工会委员会成立的济宁***投资有限公司不享有对原告济宁***建设工程有限公司580万元的表决权、利益分配请求权；二、被告济宁嘉丰投资管理中心、上海中芬电器有限公司和芬兰联合能源有限公司成立的山东中能集团有限公司不享有对原告济宁***建设工程有限公司1020万元的表决权、利益分配请求权；三、驳回原告诉讼请求。该判决已发生法律效力，山东中能集团有限公司对上述判决不服，向济宁市中级人民法院申请再审。济宁市中级人民法院于2013年5月20日作出(2013)济民申字第19号民事裁定书，裁定指令由济宁市市中区人民法院再审该案。济宁市市中区人民法院于2013年8月20日作出（2013）济中区商再字第3号民事判决书，判决如下：一、撤销了（2011）济中区商初字第438号民事判决书；二、判决驳回原审原告济宁***城建工程有限公司的诉讼请求。

2020年8月初，济宁***投资有限公司以邮寄方式将《会议通知》送达于济宁市城市建设综合开发公司，后该公司于2020年8月18日以“提议于2020年8月24日召开第二次临时股东大会的准备上不充分，应延迟召开”为由回复该会议通知，济宁***投资有限公司于2020年8月20日以“我公司不同意延迟召开并敦促贵公司按时按时参加会议，否则按弃处理”为由回复济宁市城市建设综合开发公司。

2020年8月24日，济宁***城建工程有限公司作出《股东会决议》，通过以下事项：一、免去隋鹏董事长职务，选举于源、闫云柱、曹先贺、戴继贵、刘岳君为公司董事。二、免去刘岳君公司监事职务，选举毛玉群为公司监事。三、免去戴继贵公司董事长、法定代表人职务，选举于源为公司董事长、并为法定代表人。并于同日作出《董事会决议》，通过如下事项：解聘于源总经理职务，聘任曹先贺为公司总经理。

本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司应当制定公司章程并载明股东姓名、出资比例、法定代表人等事项，公司章程对公司股东、董事长、监事等人员具有约束力。《济宁***城建工有限公司公司章程》明确记载股东分别为原告济宁市城市建设综合开发公司（持股比例10%）、第三人山东中能集团有限公司（持股比例51%）、济宁***投资有限公司（持股比例29%）、济宁嘉信房地产开发有限公司（持股比例10%），该股东信息记载的事项亦在公司登记机关进行公示登记，产生了公信力。根据《济宁***城建工有限公司公司章程》第十一条：股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十日以前通知全体股东。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事长，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。本案中，被告济宁***城建工程有限公司按照章程规定送达了会议通知，且出具了邮寄凭证、原告关于股东会的回复意见、被告关于回复意见的回复等证据证明其送达的程序并不违反法律规定。故对于原告主张的程序违法，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事长共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不着急和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”本案第三人济宁***投资有限公司在董事会监事不召集股东会的情况下，以持股百分之二十九的股东的身份，自行召集临时股东会，符合公司章程规定，也符合公司法的规定。综上所述，济宁***城建工程有限公司于2020年8月24日，作出《股东会决议》《董事会决议》的内容不违反法律规定，行政法规，合法有效。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告济宁市城市建设综合开发公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告济宁市城市建设综合开发公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　孔　旭

审　判　员　　田常明

人民陪审员　　杨汝收

二〇二一年三月三十一日

书　记　员　　牛　璐