汶上县顺安建筑安装有限公司、山东泰山鑫磊机械制造有限公司申请确认仲裁协议效力民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁09民特55号 申请人：汶上县顺安建筑安装有限公司，住所地汶上县尚书路中段。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，宁阳**法律服务所法律工作者。 被申请人：山东泰山鑫磊机械制造有限公司，住所宁阳县环城科技产业园区七贤路1903号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东泰宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，宁阳民生法律服务所法律工作者。 申请人汶上县顺安建筑安装有限公司（以下简称顺安公司）因与被申请人山东泰山鑫磊机械制造有限公司(以下简称鑫磊公司)申请确认仲裁协议效力一案，本院于2022年12月5日立案后进行了审查。现已审查终结。 顺安公司称，2016年3月24日，顺安公司与鑫磊公司订立《建设工程施工合同》，施工合同中约定了仲裁条款，内容为“20.4仲裁或诉讼，因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（1）种方式解决：（1）向泰安仲裁委员会申请仲裁；（2）向工程所在地人民法院起诉。”但本案施工合同已由法院已作出生效判决，仲裁协议已失效；鑫磊公司还曾就本案施工合同再次向人民法院起诉，经法院审理后又撤回起诉，仲裁协议已失效。且该施工合同不是双方真实意思表示，仲裁协议不存在。具体事实和理由如下：一、本案施工合同已由法院已作出生效判决，仲裁协议已失效。本案施工合同实际为***挂靠顺安公司与鑫磊公司订立的，鑫磊公司对挂靠情况知情，***与鑫磊公司之间形成直接合同关系。鑫磊公司与***之间就鑫磊公司1#、2#综合楼建设项目于2019年8月5日诉至宁阳县人民法院。诉讼中，鑫磊公司对***的施工质量进行了反诉。2020年11月13日、2021年1月26日，宁阳县人民法院分别作出（2019）鲁0921民初3090号、（2019）鲁0921民初3090号之一号判决书，判决鑫磊公司于该判决生效后七日内支付***工程款14380624.11元及利息，***于该判决生效后七日内支付鑫磊公司工程修复费931154.21元。本案仲裁条款所在的主合同《建设工程施工合同》已经由人民法院审理并作出了生效裁判。案件审理过程中，双方对本施工合同进行了举证质证，人民法院也对建设工程施工合同进行了审理并进行了事实认定，人民法院审理过程中，鑫磊公司并未对法院管辖提出异议，仲裁条款所在的主合同争议已经人民法院审理并作出了生效判决，仲裁协议早已失效。二、鑫磊公司曾就本案施工合同再次向人民法院起诉，经法院审理后又撤回起诉，双方已放弃了仲裁协议。2021年12月29日，鑫磊公司以顺安公司和***为被告，就本案施工合同再次向宁阳县人民法院提起诉讼，要求顺安公司和***赔偿损失860万元。该案件于2021年12月29日经宁阳县人民法院受理，受理后宁阳县人民法院进行了开庭审理，期间鑫磊公司向人民法院提出了鉴定申请。2022年5月6日，鑫磊公司又向宁阳县人民法院提出了撤诉申请。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。2021年12月31日的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会》第九十二条之规定，原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，被告在首次开庭前未以存在仲裁协议为由提出异议的，视为放弃仲裁协议。原告其后撤回起诉，不影响人民法院认定双方当事人已经通过诉讼行为放弃了仲裁协议。依据上述规定，即使没有（2019）鲁0921民初3090号民事判决，鑫磊公司依据施工合同向宁阳县人民法院提起诉讼，起诉时未声明有仲裁协议，鑫磊公司起诉后，顺安公司进行了答辩，双方当事人已经通过诉讼行为放弃了仲裁协议。三、仲裁条款及施工合同不是双方真实意思表示，本案仲裁条款并非双方合意，仲裁协议不存在。本案仲裁条款的主合同《建设工程施工合同》不是鑫磊公司和顺安公司之间协商一致订立的真实意思表示的施工合同。而是***与鑫磊公司订立合作协议后，为了工程能够顺利办理施工许可和验收而订立的虚假合同。鑫磊公司与***的《鑫磊综合楼合作协议》约定，甲方提供经审批的建设用地，乙方出资建设施工，2016年3月24日与顺安公司施工合同对外有效，工程款的实际履行以本合作协议为准。依据***与鑫磊公司之间的约定，本案施工合同仅对外有效，且工程款由***承担，***才是实际发包人，鑫磊公司其实并非发包人。因此，鑫磊公司与顺安公司之间并无仲裁协议。四、本案没有仲裁协议存在，仲裁条款所在页面没有加盖顺安公司公章，整个合同文本也没有骑缝章，顺安公司从不知道该仲裁条款的存在。因此，鑫磊公司据以提起仲裁的仲裁条款是虚假的，是鑫磊公司自行制作的。综上，请求确认顺安公司与鑫磊公司的仲裁协议无效。 鑫磊公司称，一、案涉仲裁协议成立、有效，依法应当驳回顺安公司的申请。2016年3月24日，双方签订的《建设工程施工合同》第20.4仲裁或诉讼条款约定，因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（1）种方式解决：（1）向泰安仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第十六条第一款规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。***有权确认合同的效力。根据上述规定，仲裁协议具有独立性，其效力与案涉合同效力无关，且双方签订的《建设工程施工合同》的仲裁条款直接选定向泰安仲裁委员会申请仲裁。鑫磊公司申请仲裁符合《中华人民共和国仲裁法》第二十一条规定，当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议：（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受案范围。符合《泰安仲裁委员会仲裁规则》第十三条规定的仲裁受理条件，为此应当驳回顺安公司的申请。二、顺安公司主张的案涉仲裁协议无效的理由不成立。（一）鑫磊公司与顺安公司之间确认仲裁协议效力纠纷的基本事实，是双方签订的《建设工程施工合同》，不涉及该合同外的单位和个人，由于***不是该《建设工程施工合同》的当事人，那么***不受该《建设工程施工合同》约定的仲裁协议约束，那么确认仲裁协议效力也就与***无关。（二）鑫磊公司就该《建设工程施工合同》争议虽然曾向宁阳县人民法院起诉，但宁阳县人民法院还未确定开庭审理时间前，便作出裁定准***公司撤回起诉。顺安公司主张的“受理后宁阳县人民法院进行了开庭审理”是错误的，宁阳县人民法院对该案没有确定过开庭时间，顺安公司也没有证据证明宁阳县人民法院进行了开庭审理。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，仲裁法第二十六条规定的首次开庭是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。（三）双方签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款，不具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的情形。顺安公司主张的双方签订的《建设工程施工合同》不是双方真实意思表示，仲裁条款并非双方合意，仲裁协议不存在的说法，违背事实。该《建设工程施工合同》是在顺安公司内洽谈、并由顺安公司提供的格式文本签订的，加盖了双方印章，顺安公司当时的法定代表人***在合同上签名，足以证明双方具有签订《建设工程施工合同》的合意，该《建设工程施工合同》成立。根据《中华人民共和国民法典》第五百零七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。争议解决条款具有独立性，一方面争议解决条款的效力独立于主合同，另一方面主合同的效力独立于争议解决条款。综上所述，案涉仲裁协议成立、有效，顺安公司主张的案涉仲裁协议无效的理由不成立，请求依法驳回顺安公司的申请，申请费由顺安公司负担。 经审查查明：鑫磊公司原名称为山东泰山鑫磊拖拉机制造有限责任公司。2016年3月24日，顺安公司作为承包人、鑫磊公司作为发包人，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同就山***拖拉机制造有限责任公司1#、2#综合楼建设项目的相关事项进行了约定。该合同第三部分专用条款第20.4条约定了仲裁条款：“因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（1）种方式解决：（1）向泰安仲裁委员会申请仲裁；（2）向工程所在地人民法院起诉。” 2019年8月5日，***作为原告，在宁阳县人民法院起诉鑫磊公司要求依法解除双方签订的《鑫磊综合楼合作协议》，判令鑫磊公司支付综合一、二号楼的建设投资款及利息。鑫磊公司提起反诉，要求要求***赔偿因案涉工程存在质量瑕疵产生的修复费用，案号为（2019）该鲁09**民初3090号。该案经审理查明：2016年3月24日，鑫磊公司作为甲方、***作为乙方签订《鑫磊综合楼合作协议》，该协议就双方合作建设鑫磊公司综合一、二、三号楼的相关事项进行了约定。宁阳县人民法院对该案作出（2019）该鲁09**民初3090号民事判决和（2019）该鲁09**民初3090号之一民事判决，分别判决确认***与鑫磊公司于2016年3月24日签订《鑫磊综合楼合作协议》无效，以及鑫磊公司于该判决生效后七日内支付***工程款14380624.11元及利息，***于该判决生效后七日内支付鑫磊公司工程修复费931154.21元，鑫磊公司于该判决生效后七日内支付***鉴定费218000元，***于该判决生效后七日内支付鑫磊公司鉴定费120000元，以上四项合并计算后，鑫磊公司应支付***13547469.9元及工程款利息。该两份判决均系生效判决。 2021年12月29日，鑫磊公司以顺安公司和***为被告，就案涉工程向宁阳县人民法院提起诉讼，要求顺安公司和***赔偿经济损失860万元，案号为（2021）鲁0921民初5354号。鑫磊公司同时向宁阳县人民法院提出了鉴定申请。2022年5月6日，鑫磊公司向宁阳县人民法院提出了撤诉申请，宁阳县人民法院作出（2021）鲁0921民初5354号民事裁定书，准***公司撤诉。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。本案中，案涉建设工程施工合同专用条款部分约定了因合同及合同有关事项发生的争议向泰安仲裁委员会申请仲裁，据此足以认定双方具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项及选定的仲裁委员会，该仲裁条款的约定符合上述法律规定。《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定，下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。本案中，顺安公司并未主张、也未举证证明案涉仲裁协议存在上述情形。 顺安公司主张案涉建设工程施工合同已经由人民法院进行了审理并作出过生效判决，对此本院认为，（2019）该鲁09**民初3090号案件的当事人是******公司，（2021）鲁0921民初5354号案件的当事人是鑫磊公司和***、顺安公司，而本案仲裁协议的当事人仅是鑫磊公司和顺安公司双方，该两起案件的审理并不能影响对本案仲裁协议效力的认定。虽然顺安公司主***条款及建设工程施工合同不是双方真实意思表示，而是***与鑫磊公司订立合作协议后，为了工程能够顺利办理施工许可和验收而订立的虚假合同，***公司对此并未提交充分证据予以证明，仅凭***与鑫磊公司签订的合作协议，无法证明顺安公司的上述主张。 顺安公司还主***条款所在页面没有加盖顺安公司的公章，整个合同文本也没有骑缝章，顺安公司从不知道该仲裁条款的存在，仲裁条款是虚假的，是鑫磊公司自行制作的，对此本院认为，案涉建设工程施工合同已在（2019）该鲁09**民初3090号两份生效判决中作为认定案件事实的依据，其真实性依法应予确认。并且，案涉建设工程施工合同第一部分协议书最后一页，加盖有两公司的公章及法定代表人的签名，虽然仲裁条款所在页面没有顺安公司的公章及整个合同文本没有骑缝章，但此情形并不影响对该合同真实性的认定。 综上所述，顺安公司的申请理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十条规定，裁定如下： 驳回汶上县顺安建筑安装有限公司的申请。 申请费400元，由申请人汶上县顺安建筑安装有限公司负担。 审　判　长　　王　玥 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年一月十六日 书　记　员　　苏倩煜