某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1637号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月25日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：***，***鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1962年8月19日出生，汉族，住山东省宁阳县。 原审被告：**省，男，1962年7月6日出生，汉族，住山东省汶上县。 原审被告：汶上县顺安建筑安装有限公司，住所地山东省汶上县尚书路中段。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东圣泽律师事务所律师。 原审被告：山东****机械制造有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县环城科技产业园区七贤路1903号。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人**、原审被告**省、汶上县顺安建筑安装有限公司（以下简称顺安公司）、山东****机械制造有限公司（以下简称鑫磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：**在一审诉状中明确自认：涉案施工合同签订后，**根据合同施工，因鑫磊公司与顺安公司之间的经济纠纷，鑫磊公司与顺安公司强行**了施工场地，致使**的施工机械被扣押在工地至今，造成了经济损失97,450元等。**的上述自认陈述，足以证实施工场地系被鑫磊公司与顺安公司强行**，致使其施工机械被扣押在工地等。从而也证实了***没有强行**施工场地，施工场地被*****没有过错的事实。鑫磊公司在一审过程中辩称：***强行在原审被告施工的楼上锁上大门，***公司在大门里焊接了钢管挡住大门至今。***之所以强行**施工的楼上锁上大门，就是为其与其发包的施工人，包括**在内索地工程款等，才被迫采取的强行措施。后因鑫磊公司在大门里焊接了钢管挡住大门，任何人无法出入，导致***包括**等才无法进入施工现场，不但**的施工机械等无法搬出，包括***本人及其他人的机械设备等也无法搬出，以致至今。一审判决第五页最后一行：“2021年2月4日，被告同意原告将案涉设备自工地取回，由本案主持经现场确认，在工地找到气压泵……”。一审法院在主持本次现场确认时，该被告同意**将案涉设备自工地取回，由此可见，该被告才是强行扣押**案涉设备的人，否则无需其同意，**就可取回其设备。**在一审诉状中明确自认的陈述，可见**此时是明知其设备被扣押的事实与原因;***之所以强行**楼门，是为了其本人及其发包工程的施工人遭受损失，并避免损失扩大而做出的无奈选择，同时也是包括**自身遭受损失。一审人民法院依照《合同法》第60条的规定，认为***未履行协助义务致使**无法撤出设备构成违约，应承担赔偿损失的责任。合同法上的这种协助义务，应是合同所涉履行行为本身，本案**设备被扣押，***本身没有过错，**设备被扣押的行为已超出了***个人的能力范围，亦超出了其个人高度注意义务而承担过错责任的范围。一审人民法院以此认定***违约，没有事实根据和法律依据，且违反公平原则等。并一审法院判决***与原审被告承担连带责任，也没有法律依据。 **辩称，对一审判决有异议，不应当判决50%的损失，应当全额赔偿我的损失，上诉人应当承担全部损失，直到2021年3月7日我的设备才由宁阳县法院拉出，二审法院应当支持我的另一半损失。 **省述称，对一审判决有异议，同意上诉人的上诉意见。 顺安公司述称，我方认为一审判决错误，请求依法发回重审。一、一审在立案时案由错误，本为侵权责任纠纷，却立为建设工程施工合同纠纷。二、认定事实错误，涉案价值仅仅3,800元，一审时**提交了涉案价值报告，作为本案仅仅是扣押，就是将涉案物品全部损坏，也是对涉案价值进行赔偿，本案损失不超过3,800元，因为**与别人签订的合同，早于**与***签订的合同，说明了**租赁的设备并非完全用于涉案工程，其次在一审时**提交的转款证明就是转账人与收款人与本案没有任何关联。三、一审时鑫磊公司的代理人明确鑫磊公司对施工现场进行了封闭，侵权人应当是鑫磊公司，一审却作出了偏向的判决。 鑫磊公司未作答辩。 **向一审法院起诉请求：1.请求判令***赔偿**经济损失97,450元，**省、顺安公司、鑫磊公司承担连带责任；2.全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为***公司赔偿原告经济损失97,450元，其他三被告承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年3月24日，鑫磊公司与**省签订《鑫磊综合楼合作协议》。协议约定：合作人鑫磊公司为甲方，合作人**省为乙方；双方就鑫磊公司一、二、三号楼项目工程建设事宜达成一致；合作建设甲方在宁阳县的整体建设及内外墙装修（按施工图纸详见施工合同）；甲方提供经审批的建设用地，乙方出资建设施工；合同还约定了分配方式以及双方的责任、材料约定等事项。2016年9月30日，鑫磊公司与**省再次签订《鑫磊综合楼合作补充协议》，约定鑫磊综合楼一号楼全部和二号楼西一单元自2016年3月24日签订合作协议时归乙方所有。2018年1月17日，顺安公司为**省、***出具《授权委托书》，授权委托两人为顺安公司“****综合楼1、2号楼后期施工（2018年3月6日以后），直至竣工验收合格止的代理人。代为签订相关建筑合同手续。”当日，鑫磊公司与**省、***签订《****综合楼工程施工协议书》，约定，由**省、***按照2016年3月24日签订的施工合同继续施工，开工日期定于2018年3月6日，竣工日期为2018年8月30日。2018年7月30日，***（甲方）以“宁阳县****拖拉机厂综合楼1＃楼项目部”的名义与原告**（乙方）签订《施工协议书》一份，约定：甲方把1＃楼内、外墙装饰工程承包给乙方施工；施工内容为1＃楼外墙东墙真石漆和剩余外墙乳胶漆、内墙乳胶漆等（按甲方指定施工）；该协议还对承包价格、付款方式等内容进行了约定。***在甲方处签字，在该签字及***身份证号下方签有“***”字样，**在乙方处签字。原告签订施工协议后即按协议组织施工，2018年11月10日，因与鑫磊公司的争议***强行将工地现场上锁封闭，原告租赁的施工设备汽泵一台、冲击钻四把、汽油机一台无法撤离。原告**称自2018年5月份即与被告商议施工合作事宜，7月初基本协商一致，故为组织施工向泰安市**建筑机械有限公司租赁吊篮、汽泵、冲击钻、汽油机，并于2018年7月10日与其签订《吊篮机械出租合同》，约定汽泵数量1个、价格50元；冲击钻数量4个、价格10元；汽油机数量1个、价格30元。原告主张，截至2020年10月23日，原告已向泰安市**建筑机械有限公司支付租赁费61920元，提供中国农业银行2020年10月23日交易明细一条载明：对方户名***、交易金额61920元。原告称***系出租方会计。被告对此不认可，认为租赁合同签订早于施工合同签订时间，上述设备并非完全用于案涉鑫磊公司工程，交易明细与本案无关。原告提交在一审法院审理的（2020）鲁0921民初1062号案件中，经原告申请，一审法院委托泰***价格评估事务所作出的泰信价评字（2020）第108号《价格评估报告结论书》，评估结论为：租赁机械设备气压泵、冲击钻、汽油机在2018年11月10日至2020年4月8日期间租赁费用61920元（气压泵50元／天、冲击钻10元／天／个、汽油机30元／天）；租赁机械设备现有价值3900元（气压泵评估价值1600元／台、汽油机评估价值1500元／台、冲击钻评估价值200元／把）。2021年2月4日，被告同意原告将案涉设备自工地取回，由一审法院主持经现场确认，在工地找到气压泵1台、汽油机1台原告已取回，未找到冲击钻。被告认为本案应为侵权责任纠纷，且在设备被扣押后原告并未采取措施防止损失扩大，其主张的租赁损失已远大于租赁物的价值，租赁费损失应由其自身承担。同时查明，原告本案诉讼请求在（2020）鲁0921民初1062号案件中曾一并主张，一审法院认为租赁设备损失数额并不确定，驳回了其该项诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。即合同当事人除应按照合同约定履行义务外，还应按照诚实信用原则履行通知、协助、保密等随附义务。本案中，原被告双方签订建设工程施工合同后，双方互负相互协助的义务，在被告之间发生纠纷致使施工不能的情况下，发包人应协助施工方将设备撤离现场，被告未履行协助义务致使原告无法撤出设备构成违约，应承担赔偿损失的责任。本案争议的法律关系基于原被告签订的建设工程施工合同，现原告选择按照该法律关系主张权利，故本案应为建设工程施工合同纠纷，被告主张为侵权责任纠纷的抗辩，一审法院依法不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。第二款规定：法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。被告顺安公司向**省、***出具《授权委托书》，授权委托两人为顺安公司“****综合楼1、2号楼后期施工（2018年3月6日以后），直至竣工验收合格止的代理人。代为签订相关建筑合同手续。”***持该委托书以“宁阳县****拖拉机厂综合楼1#楼项目部”的名义与原告签订《施工协议书》，**有理由相信***在案涉工程施工中具有顺安公司的代理权，且善意无过失，***在案涉工程施工中行为的法律后果应当***公司承担；被告顺安公司关于与**没有合同关系，从而对原告不应承担任何责任的抗辩不能成立。在一审法院审理的（2020）鲁0921民初1062号案件中，本案原被告均认可系**省、***借用顺安公司的资质与鑫磊公司签订相关施工合同，实际组织案涉工程施工，并承担最终工程款支付义务的系**省和***，故被告**省和***应当与顺安公司承担共同还款责任，原告要求被告**省、***承担赔偿责任的请求，依法应当予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。案涉设备自2018年11月工地被锁后即无法取出，原告自2020年4月才首次提起诉讼主张权利，原告在此期间并未采取有效措施防止损失的扩大，其自身应承担一定责任，一审法院酌定双方各负50%的责任。被告提出的原告签订租赁合同的时间早于建设工程施工合同签订时间案涉租赁物并非用于该工程的抗辩，原告主张的租赁费时间系自2018年11月11日起算，该时间为建设工程施工合同约定的施工期间，同时案涉气压泵、汽油机均在施工工地找到，对被告的该抗辩，一审法院依法不予采信。原告提交的泰信价评字（2020）第108号《价格评估报告结论书》系在（2020）鲁0921民初1062号案件中，原告为查明其租赁损失由一审法院委托作出，一审法院依法予以采信。故原告的租赁损失在2018年11月10日至起诉之日期间，按照120元/天计算，共计94,680元，被告按照50%的责任比例予以赔偿，即47,340元。原告租赁的四把冲击钻已丢失，根据鉴定结论其价值为800元，被告应予以赔偿。鑫磊公司与**省签订《鑫磊综合楼合作协议》，约定鑫磊公司承担提供建设用地责任，并不承担支付工程款的责任，鑫磊公司亦未参与组织施工事宜，原告仅依据鑫磊公司系合作开发方要求鑫磊公司承担连带清偿责任，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、顺安公司、**省、***于一审判决生效后七日内支付**经济损失48,140元。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,118元，由**负担616元、顺安公司、**省、***负担502元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交照片一组12张，证明强行锁门致使被上诉人无法搬出设备的是鑫磊公司。其他当事人质证对该证据的真实性无异议，对真实性应予确认，**质证称鑫磊公司和***各自锁了一部分，本院认为，该组照片只能证实涉案场所被锁和钢管封闭，但无法证实系由谁采取的该措施，无法达到***的证明目的。经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，***主张本案案由应为侵权纠纷，不应定为建设工程施工合同纠纷，本案争议的法律关系基于***与**签订的建设工程施工合同，双方签订合同后，在履行过程中因其他人的因素导致**无法施工，***负有协助**将设备撤离现场的义务，其未履行协助义务致使本案争议的发生，**按照建设工程施工合同的法律关系主张权利并无不当，一审法院对此认定亦无不当，应予支持。***主***磊公司先行**的涉案场地，应由该公司承担责任，但与其上诉状中陈述的“上诉人之所以强行**施工的楼上锁上大门……才被迫采取的强行措施。后因鑫磊公司在大门里焊接了钢管挡住了大门……”相矛盾，对其主张不应支持。***主张**未采取措施防止损失扩大，**陈述其设备被**在场地内后一直不断向本案其他当事人要求协商解决，且一审法院亦认定由**对其损失承担50%的责任，因此，对***该主张不应支持。***主张涉案设备未用于本案施工、签订合同前的损失应由**承担，但相关设备最后系在涉案施工场地内取出，且**主张的损失起算点为2018年11月10日，系在涉案合同签订之后，因此，对其主张不应支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,236元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　阎　鹏 审判员　*** 审判员　井　慧 二〇二一年四月二十九日 书记员　***