渭南经开产业投资有限责任公司与陕西**建设工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕05民终1369号

上诉人（原审被告、反诉原告）：渭南经开产业投资有限责任公司。。

法定代表人：焦峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：白惠莹，陕西佳沃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白楚宁，陕西渭临律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西**建设工程有限公司。。

法定代表人：张天峰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：樊志军，陕西泰普律师事务所律师。

原审第三人：渭南经开区酵素城产业发展办公室。。

法定代表人：韩晓艳，该办公室主任。

上诉人渭南经开产业投资有限责任公司（以下简称经开产投公司）因与被上诉人陕西**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审第三人渭南经开区酵素城产业发展办公室（以下简称经开酵素办）装饰装修合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2021)陕0502民初5150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人经开产投公司的委托诉讼代理人白惠莹、白楚宁，被上诉人**公司的委托诉讼代理人樊志军到庭参加了诉讼。原审第三人经开酵素办经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经开产投公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费及其他费用均由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，被上诉人主张其按合同完成了部分案涉工程，无有效证据支持。1、施工合同只是双方在施工前关于施工的合意，被上诉人主张其按照合同约定完成了部分涉案工程，但未提供原材料采购清单、用工劳务合同、未提供装修材料及道具实际使用量的证据，也未提供合同价格清单分项表中的智能广告机、展示道具中岛柜、标准柜等基础事实证据。2、被上诉人提供的竣工验收报告加盖的是经开区酵素办的印章，经开区酵素办并非合同的相关方，其不具备出具竣工验收报告的主体资格，故该竣工验收报告不能作为定案依据。被上诉人未按照合同约定的条款履行竣工结算，其要求支付工程款的条件至今仍未成就。3、一审认定上诉人支付被上诉人两次工程款被上诉人均开具发票，认定事实错误，第二次50万元被上诉人并未开具发票。4、一审法院错误适用了合同法六十条及合同法解除的相关条款。

被上诉人**公司辩称，**公司已经按照双方合同约定完成了所有装修内容，工程经竣工验收也已经投入使用。经开产投公司理应支付全部工程款。经开产投公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款3760000元（含质保金）及利息(以不含保证金应付工程款3617200元为基数，自2020年5月19日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率年息4.35%计算)；2、判令被告支付原告违约金596000元；3、判令被告支付原告单方减扣120万元工程量的预期利润180000元；4、本案诉讼费和保全费由被告承担。

经开产投公司向一审法院提出的反诉请求：1、请求判令**公司支付工期延误赔偿金60万元（暂计算至2021年10月28日，共计600天，每天1000元）、违约金11.92万元（合同总价款2%），以上费用合计71.92万元；2、本案反诉费用由**公司承担。

一审法院查明事实：2019年3月经开产投公司（发包人）与**公司（承包人）签订《中国酵素城项目副馆装修工程（EPC总承包）合同》，约定“一、工程概况工程名称：中国酵素城项目副馆装修工程（EPC总承包）工程承包范围：本项目EPC总承包，包括项目设计、设备采购及安装、工程施工及相关辅助性工作，直至竣工及验收通过并交付使用。……三、主要日期：设计开工日期：2019年12月03日施工开工日期：2019年12月07日工程竣工日期：2020年3月7日……五、合同价款和付款货币合同价格为人民币（大写）伍百玖拾陆万元（小写金额：5960000.00），其中工程设计费壹拾柒万元整，工程费伍百柒拾玖万元整，详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程施工过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整……通用条款第11条质量保修责任11.1缺陷责任保修金11.1.1缺陷责任保修金金额缺陷责任保修金金额为合同协议书约定的合同价格的3%。11.1.2缺陷责任保修金金额的暂扣与发放：整体缺陷责任期为12个月，自工程通过竣工验收之日起计算，即缺陷责任保险金金额暂扣12个月，缺陷责任期终止后一周内无息返还。”后附《合同价格清单分项表》“A副馆首层工程费2609000元，B副馆二层工程费1981000元，C副馆三层工程费1200000元，工程设计费170000元，工程总造价5960000元说明：工程总造价已包含税金，各单项价款已包括线路、控制及光源。”2019年12月7日**公司进场，2020年4月14日副馆一、二层交付经开酵素办使用，2020年5月19日经开酵素办对副馆一、二层验收合格。2021年4月13日经开酵素办向经开产投公司发出《渭南经开区酵素城产业发展办公室项目终止函》，内容为“产投公司：由陕西**建设工程有限公司承建的中国酵素城项目副馆装修工程（EPC总承包方）目前已完成一层和二层装修。结合工作实际，经与承包方协商，同意终止该项目，该工程现状进行决算，请你公司配合做好相关手续。”在工程施工过程中，经开产投公司于2020年1月22日向**公司支付工程款50万元，2020年4月22日支付50万元，**公司均向经开产投公司出具相应的增值税专用发票。

本案在审理过程中，**公司提出保全申请，请求冻结经开产投公司银行账户资金4700000元，一审法院于2021年9月9日作出（2021）陕0502民初5150号民事裁定书“对被申请人渭南经开产业投资有限责任公司名下银行账户资金4700000元予以冻结”。对此**公司花费保全费5000元。

另查明：2020年1月底，全国爆发新冠肺炎疫情，案涉项目未继续施工，直至2020年2月16日复工复产通知后案涉项目才陆续开工。

一审法院认为，**公司与经开产投公司签订的《中国酵素城项目副馆装修工程（EPC总承包）合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制规定，合法有效，该合同对双方当事人均具有约束力，**公司依约施工并交付第三人使用，经开产投公司在支付部分工程款后，对剩余工程款不予支付显属违约，现**公司要求经开产投公司支付剩余工程款的诉请予以支持。

关于剩余工程款的金额，双方在庭审中均认可**公司已完工程量为476万元(含质保金)，**公司已收到的工程款为100万元，经开产投公司称其已支付150万元，对于支付的50万元并未提交合法有效的证据，对其辩称不予采信，故剩余工程款的金额为376万元（含质保金）。双方在合同中约定质保金为“合同价格的3%”，根据合同实际履行情况及双方确定的工程价款476万元，质保金为14.28万元。双方在合同中约定“整体缺陷责任期为12个月，自工程通过竣工验收之日起计算，即缺陷责任保险金金额暂扣12个月，缺陷责任期终止后一周内无息返还”，案涉工程竣工验收之日2020年5月19日，根据该约定，质保期届满之日为2021年5月18日，返还之日为2021年5月25日。

关于**公司要求经开产投公司支付逾期付款利息的主张，因案涉工程已于2020年5月19日通过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息以应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，自投入使用之日即2020年4月12日起经开产投公司应当支付**公司逾期利息，本案中**公司主张以验收之日即2020年5月19计付利息系对自身利益的放弃，不违反法律的强制性规定，予以支持，根据双方合同约定按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息。

关于**公司要求经开产投公司支付违约金596000元的主张，**公司称经开产投公司未依约支付工程进度款已构成违约，故依合同约定应支付合同总价10%的违约金。一审法院认为，双方合同约定“若甲方或乙方不能按照协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失”，此条款约定的承担违约责任的前提是“不能履行各自义务及合同无法履行”，本案中双方在协商扣减合同价款后工程已施工完毕，不存在合同无法履行的情况，**公司以此要求经开产投公司支付违约金596000元的主张无事实依据，不予支持。

关于**公司要求经开产投公司支付预期利润180000元的主张，**公司对此并未提交证据，故不予支持。

关于经开产投公司请求**公司支付工期延误赔偿金60万元、违约金11.92万元的反诉主张，一审法院认为，合同约定的施工工期为2019年12月7日至2020年3月7日，2020年1月底全国爆发新冠肺炎疫情致使工程不能继续施工，已构成不可抗力，因该原因造成的工程延期交工并不构成违约，且经开产投公司亦未举证证明**公司在履行合同的过程中存在合同约定的违约情形，故经开产投公司要求**公司支付延误赔偿金60万元及违约金11.92万元的诉请不予支持。综上，依据最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十三条规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）渭南经开产业投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）陕西**建设工程有限公司工程款367万元及逾期支付的违约金（违约金计算办法：以357.72万元为基数，自2020年5月19日起至2021年5月24日止；以367万元为基数，自2021年5月25日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告（反诉被告）陕西**建设工程有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）渭南经开产业投资有限责任公司反诉请求。本诉案件受理费44348元，反诉案件受理费5496元，保全费5000元，由原告（反诉被告）陕西**建设工程有限公司负担13188元，被告（反诉原告）渭南经开产业投资有限责任公司负担41656元。

本院二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明：**公司已完工程量总价款应为4457600元（4760000元-减去未完成工程302400元），应扣除质保金为133728元。经开产投公司于2020年4月22日支付50万元，**公司未出具该部分增值税发票。

本院认为，本案的争议焦点问题是：被上诉人**公司是否按照合同约定完成了全部工程量，上诉人经开产投公司是否应该支付该部分工程价款？工程价款是多少？

经开产投公司作为案涉项目的发包方参与了案涉工程的招投标、施工合同的签订及部分付款，经开酵素办作为案涉工程的实际使用者具体参与了案涉工程的设计变更、工程完工验收以及接收使用，以上事实能够证明双方的施工合同已经实际完工并完成验收且已交付使用。故上诉人经开产投公司认为被上诉人**公司未实际施工的上诉理由与本院查明事实不符，该节上诉理由不能成立。

在被上诉人**公司提供的“单位工程完工验收单”中，案涉工程的使用单位经开酵素办与总承包单位**公司在“单位工程情况”栏详细列举了副馆首层装修现状以及道具展柜展台具体清单以及副馆二层装修详细清单，包括了分项合同价格清单中的大多数已完工部分，但并未有双方在分项合同价格清单中约定的下列三项：1、XX馆XX层XX道具-其他（坐凳、花架等）10套（每套16800元，共计168000元）；2、副馆一层第13项中智能广告机（55寸）4套（每套11200元，共计44800元）；3、副馆二层第8项中智能广告机（55寸）8台（每台11**元，共计89600元）。结合双方合同约定的“除根据合同约定的在工程施工过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整”以及双方在完工验收单中对分项的验收明细的列举情况可以认定**公司并未完成以上三部分工程内容，故上诉人经开产投公司认为**公司未完成部分合同约定施工项目应予扣减该工程款的上诉理由成立，本院予以支持，以上3项共计302400元应从工程款中予以扣除，经开产投公司实际下欠**公司装修款为3457600元。

综上所述，经开产投公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯认定部分应扣减工程量有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持渭南市临渭区人民法院(2021)陕0502民初5150号民事判决第二、三项；

二、变更渭南市临渭区人民法院(2021)陕0502民初5150号民事判决第一项为：渭南经开产业投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付陕西**建设工程有限公司工程款3457600元及逾期付款违约金（违约金计算办法：以3323872元为基数，自2020年5月19日起至2021年5月24日止；以3457600元为基数，自2021年5月25日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息）；

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费44348元，反诉案件受理费5496元，保全费5000元，二审案件诉讼费13547元，由陕西**建设工程有限公司负担16735元，由渭南经开产业投资有限责任公司负担51656元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵继锋

审判员　　雷晓宁

审判员　　杨　军

二〇二二年七月二十六日

书记员　　张瑞瑞

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