某某与某某、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

贵州省六盘水市六枝特区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔0203民初758号

原告（反诉被告）：***，男，1966年7月1日生，汉族，住六枝特区。

被告（反诉原告）：***，男，1982年8月10日生，汉族，住六枝特区。

被告（反诉原告）：***，男，1956年10月1日生，汉族，住六枝特区。

被告：贵州四季景苑园林建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际B栋2单元13层15号（关兴社区），统一社会信用代码：91520102MA6DLAQ4XJ。

法定代表人：白明华，该公司经理。

原告***与被告***、***、贵州四季景苑园林建设有限公司（以下简称“四季园林公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月12日作出（2019）黔0203民初1224号民事判决。被告***、***不服该判决向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）黔02民终2291号民事裁定，发回重审。本院于2020年3月10日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***、被告***、***到庭参加讼诉；被告四季园林公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告四季园林公司退还收到原告剩余钢管共计17333米；2、判令三被告给付原告工程余款88400.00元。事实和理由：被告四季园林公司承建六枝特区牛场乡派出所办公楼和政务大楼。在施工过程中，被告四季园林公司将上述承建工程中的外架工程分包给原告和被告***、***。原告进场时运到施工场地的钢管共计有19700米，原告分包的外架工程完工后，被告四季园林公司将损坏的2367米钢管对原告进行了赔偿，但还有剩余的17333米钢管仍在被告四季园林公司处保管。原告经多次索要未果。原告与被告***、***分别施工的外架工程经双方于2018年5月2日验收结算，原告施工的工程量为3380平方米，约定的价格为每平方米30元（包含人工工资和材料款），原告应当得到的工程款为101400.00元，被告四季园林公司支付了原告13000.00元后，尚有88400.00元未支付原告。原告多次向被告四季园林公司索要工程款，被告四季园林公司以该工程款被被告***、***领走为由，拒绝支付拖欠的工程款，原告向被告***、***索要也未果。为维护原告的合法权益，特诉请法院支持原告的诉讼请求。

被告***、***辩称，案渉工程的发包方是益正公司，该公司将工程承包给省建三公司，省建三公司又将工程整体承包给被告四季园林公司，被告四季园林公司又将工程的内支模和外架工程转包给汪学彬，汪学彬才将承包的工程转包给***。原告不是合同相对方，原告不具有本案的诉讼主体资格。原告要求被告四季园林公司返还其17333米钢管，但被告四季园林公司是与汪学彬签订的合同，被告四季园林公司也没有收到原告所谓的钢管。所以被告四季园林公司只认可钢管是汪学彬和被告***、***的。在工程未开工时，原告拉了两车钢管堆放在牛场乡政务大楼东面空地上。当时被告四季园林公司并不知道是谁的钢管，经与汪学彬及被告核实，均认可损坏的钢管是原告的。由于钢管被压坏，原告的这一堆钢管在施工时就没有使用，施工完毕后，被告四季园林公司将压坏的钢管赔偿款支付了原告，没有损坏的钢管原告也一并拉走了。在案渉施工工程上使用的钢管不是原告租赁的钢管，是被告向钟山开发区中强建筑设备租赁站租赁的。政务大楼外架施工时，是被告组织工人施工了310m2后，原告才进场施工的，原告施工所使用的钢管全部是被告租赁的。因此，工地上的钢管不属于原告所有，实际上是租赁公司的财产，原告无权主张返还，况且被告四季园林公司也没有扣押钢管的行为存在。原告是从二被告处转包的工程，汪学彬已经付清二被告承包工程的工程款。如果原告要起诉工程款，也只能起诉二被告，与被告四季园林公司无关。

被告四季园林公司书面答辩称，四季园林公司承建六枝特区牛场乡政务中心及牛场乡派出所办公楼的工程，是承包给汪学彬，四季园林公司与原告无任何关系。四季园林公司代管原告钢管造成的损失，四季园林公司也理赔。工地上的所有工具、设备材料自施工开始后就不存在再由四季园林公司看管。上述工程完工后，四季园林公司已按相关规定与约定支付完相应的工程款。综上，请求法院驳回原告对四季园林公司的诉讼请求。

被告***、***向本院提出反诉请求：判令原告支付其承担的租赁费87331.50元；支付二被告拉租赁物的汽车转运费6000.00元；判令原告将私自拉走的价值27500.00元的钢管扣件5000套返还给二被告；三项共计120831.50元。事实和理由：2018年3月2日，原告接着二被告未完工的牛场乡政务大楼工地施工，原告在施工时使用的是二被告租赁的钢管。同年5月2日原告施工完毕后，二被告准备将租赁物返还给租赁站。但原告以被告四季园林公司没有赔偿钢管损失和拖欠工程款为由，强行阻拦被告拉走租赁物。且原告还私自拉走被告租赁的价值27500.00元钢管扣件5000套，至今未归还被告。原告使用被告租赁的钢管施工期间，所产生的租赁费为9703.50元。被告实际只差原告工程款58734.00元，原告需要承担被告的损失120831.50元，两相抵扣后，原告还应当赔偿二被告62097.50元。

原告***对被告***、***的反诉辩称，二被告的反诉事实不存在，也没有事实及法律依据，双方之间不存在租赁关系，故请求驳回二被告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告在原一审时提交的证据有：

1、四季园林公司的证明1份，拟证明原告与被告***、***合作做外架工程，运送到工地钢管的数量，这些钢管与三被告没有关系。被告***、***质证认为证明内容中没有明确钢管是原告所有，该钢管属于二被告所有。被告四季园林公司原一审质证认为钢管是整个木工班的。本院认为，该证据由原告持有，可以证实原告运送到施工工地的钢管数量。

本次审理原告提交的证据有：

1、欠条1份，拟证明***在派出所写了一份欠条给原告，欠原告人工工资16700.00元。被告***质证认为该欠条不是其书写，手印也不是其捺的印。被告***质证认为不知道此事，与其无关。本院认为，原告在原一审时不提交该证据；且双方于2018年5月2日对原告施工的工程量、工程价款已经进行了结算，原告在诉请中也认可应当得到的工程款是101400.00元。该证据与原告的诉请不符，本院不予采信。

2、***出具的便条1份，拟证明***拉走了11874.80米的钢管，扣减高志伍、小肖的3500米，还差8374米未还。被告***、***质证认为钢管是其在租赁公司租赁的，与原告无关。本院认为，该证据与本案无关。

3、收料单4份，拟证明***委托原告归还租赁站的钢管数量。被告***质证不认可该证据；被告***质证认为该批租赁的钢管是由其帮原告租赁的，租赁费也是由其支付的；该批租赁物不是用在牛场乡的工地，而是用在平寨的工地上。本院认为该组证据与本案无关。

被告***、***在原一审时提交的证据有：

1、木工承包合同、补充协议各1份，拟证明牛场乡派出所和政务中心的模板支护及内外脚架搭设工程由***承包，施工用的机械及材料均系***提供。原告质证认为该证据与本案无关；被告四季园林公司原一审质证对该证据无异议。本院认为，该组证据可以证实被告***从汪学彬和被告四季园林公司处承包了牛场乡派出所和政务中心的模板支护及内外脚架搭设工程的施工。

2、六盘水市钟山开发区中强建筑租赁设备租赁站周转材料租赁合同1份，拟证明牛场乡派出所和政务中心木工施工材料是***租赁的。原告质证认为该证据与本案无关；被告四季园林公司原一审质证意见认为工程承包出去后，原、被告具体如何协商的公司不清楚。在施工前工地上的197000棵钢管是由其公司代管，施工后对损坏的钢管已进行了赔偿，余下的钢管不再由其公司保管、看管。本院认为，该证据可以证实被告***与六盘水市钟山开发区中强建筑租赁设备租赁站签订租赁合同的事实。

3、租赁物资料单1组，拟证明签订租赁合同后，***到租赁站领取钢管和扣减的事实。原告质证认为该证据没有该公司印章，不具有真实性，原告的钢管与***、***的钢管是各用各的。发货单晚于原告拉钢管进场的时间，该证据与事实不符；被告四季园林公司原一审质证对该证据无异议。本院认为，该组证据与租赁合同相互印证，可以证明被告***租赁钢管等材料的事实。

4、四季园林公司证明1份，拟证明原告的钢管不在施工场地内，原告被损坏的钢管已经得到赔偿，剩余的钢管原告已经拉走。原告质证认为四季园林公司与本案有关联性，拉走的钢管应当有原告签字，该证据不具有真实性。本院认为，该证据能证实原告被损坏钢管赔偿情况，以及原告租赁部分钢管运走情况。

5、工资单及收条3份、证明2份，拟证明被告支付工人工资的事实（包含原告出示的验收单）。原告质证认为不能确认是否是收款人出具的收条；工人是原告的工人，原告没有授权被告支付其工人工资。被告四季园林公司质证认为工程是包给***施工的，***支付工人工资的行为与其公司无关。本院认为，该证据符合证据“三性”，可以证实二被告代原告支付了工人的工资。

6、照片2张，拟证明原告将钢管拉走的事实。原告质证认为拉走的是其租赁的钢管；被告四季园林公司原一审质证对该证据无异议。本院认为，该证据能够证实原告拉走钢管的事实。

7、证人蔡某证言，拟证明施工场地的钢管是***拉到工地上的；工人的工资是由其从***处领取后，转发给工人的，包括给原告的工人代顺发发放工资。原告质证认为证人与二被告是弟兄关系，证人是二被告的管理人员，其证言不能达到二被告的证明目的；被告四季园林公司原一审质证认为证人的证言与其公司无关。本院认为，证人的证言与其他证据能够相互印证。

本次审理被告***还出示了以下证据：

1、发料单、出租物资计量收费清单各1份，拟证明***帮原告租赁钢管、扣件，原告用这些租赁钢管、扣件用在平寨的工地上使用；该批租赁物至今没有还清，租赁费一直由***支付。原告质证认为该证据是***伪造的。本院认为被告***在原一审时已经提交过该组证据，本院认证意见同前。

2、照片2张，拟证明原告私自拉走被告的钢管及扣件。原告质证认为原告拉走的是其自己租赁的钢管及扣件，不是被告租赁的钢管及扣件。本院认为该照片与原一审时被告***提交的照片相同，该证据不能证明原告拉走的是被告租赁的钢管。

被告四季园林公司在原一审时提交的证据有：合同2份、调解协议、木工班组工资结算清单各1份；拟证明四季园林公司已经与木工班组结算清楚工资，原告被损坏的钢管已经支付了赔偿款，原告与其公司已经没有任何关系。原告质证认为其是实际施工人，不可能与四季园林公司没有关系。如果木工班组的工资全部结算清楚，也是由***领走，原告没有领走工资，原告的诉请符合事实。被告***、***质证认为证明中没有证明钢管是原告的，四季园林公司是在不了解事实的情况下出具的证明。工人的工资是支付给工人的，工人的工资不能算进原告的工程量中。本院认为，该组证据符合证据“三性”，本院予以采信。

根据各方当事人提交的证据及当庭陈述，本院经审理认定事实如下：2017年8月26日，被告四季园林公司将其承建的六枝特区牛场乡政务中心及牛场乡派出所办公楼工程中有关钢筋、木工的工程发包给汪学彬。同年10月3日，被告***、***合伙以***的名义向汪学彬承包了其中的木工工程，后被告***、***又将部分工程转包给原告施工。同年12月1日，原告将准备用于施工的19700米钢管运输到施工现场，并委托被告四季园林公司代为保管。后在施工过程中，原告堆放在施工现场的钢管被施工的挖机损坏一部分。2018年5月14日，被告四季园林公司向原告赔偿了损坏的钢管30771.00元。上述工程完工后，被告四季园林公司已将被告***、***承包施工工程的全部工程款支付给了二被告。2018年5月2日，原告与被告***、***结算验收，确定原告所做工程量总计为3380平方米，每平方米按30元计（含工人工资及材料费），原告应得总工程款为101400.00元；另原告在被告四季园林公司处领取了工程款13206.00元；被告***、***还支付原告的工人代顺发等人工资28500.00元，以及李秀娥帮原告搬运钢管的小工费900.00元。另查，2018年11月29日，原告与被告***、***因建设六枝特区牛场乡政务中心及牛场乡派出所办公楼工程产生经济纠纷，经六枝特区牛场乡派出所所长、司法所所长主持调解，达成协议约定：双方用于建设上述工程的钢管、扣件等建设物品，任何人不许私自转移运走。若因政府或其他企事业单位或其他需要，需转移上述材料，可转移至其他场所堆放。

本院认为，建设工程施工合同与承揽合同虽然有许多相同之处，但二者主要的区别是建设工程施工合同的工程承包人必须是具备相应建设工程资质条件的单位，本案原告与被告***、***均不属于具备建设工程施工资质条件的单位。故双方因工程施工发生的纠纷，属于承揽合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，即本案的案由应当为承揽合同纠纷。本案争议焦点为：1、原告是否是本案的适格主体。从查明的事实看，被告***、***从汪学彬处转包得部分工程后，由将其中的部分工程转包给原告施工，原告与被告***、***存在施工合同关系。且在工程完工后，被告***、***还与原告就工程施工的工程量、工程价款进行过结算。因此，原告要求被告***、***支付拖欠的工程款，符合相关法律规定，原告是本案的适格主体。2、原告要求被告四季园林公司退还剩余钢管共计17333米的诉请，是否应当得到支持。原告在施工前将其租赁的钢管拉到施工现场交给被告四季园林公司暂时保管，该保管行为从原告进场施工后，双方的保管合同关系终止，即被告四季园林公司的保管义务终止。在原告施工时和施工结束后，被告四季园林公司不再对原告的租赁钢管有保管的义务。且在工程施工结束后，被告四季园林公司与原告就保管期间被损坏租赁钢管的损失达成了赔偿意见，被告四季园林公司也按照双方达成的赔偿意见支付了原告被损坏钢管的赔偿款。因此，原告要求被告四季园林公司退还剩余钢管的诉请于法无据，本院不予支持。3、三被告是否应当支付原告工程款，如果应当支付，支付原告工程款的金额是多少。原告是从被告***、***处承揽的工程，该工程已经竣工验收，并交付使用。双方也对工程量及工程价款进行了结算，被告***、***应当向原告支付工程款。从双方的结算单看，原告应得工程款总计为101400.00元，扣减被告四季园林公司已支付给原告的工程款13206.00元；被告***、***代原告支付给原告工人代顺发等人工资28500.00元，以及李秀娥为原告搬运钢管的小工费900.00元，被告***、***还应当支付原告的工程款为58794.00元。被告四季园林公司虽然是案渉工程的发包人，但被告四季园林公司已经付清被告***、***的全部工程款，被告四季园林公司不应当再向原告承担支付工程款的义务。故对原告要求被告四季园林公司支付其工程款的诉请，本院不予支持。4、被告***、***的反诉是否成立，其诉请是否应当得到支持。被告***、***提交的证据不能证实原告在施工过程中，所使用的钢管是被告***、***租赁的钢管。从被告四季园林公司出具给原告的证明看，原告运送到施工现场交给被告四季园林公司保管的租赁钢管有19700米。被告四季园林公司在施工时损坏赔偿原告的租赁钢管有2360米，原告尚有完好的租赁钢管17240米在施工现场。原告在施工现场有自己租赁的17240米钢管不使用，却去使用被告***、***租赁的钢管进行施工，这明显不符合生活常理。且从被告***、***提交的帮原告代支付给李秀娥小工费的证据看，二被告的工人李秀娥帮原告装卸租赁钢管，也能印证原告在施工中是使用自己租赁的钢管。故对被告***、***反诉要求原告支付其钢管租赁费及汽车转运费的诉请，本院不予支持。被告***、***提交的证据也不能证明原告所拉走的钢管是二被告租赁的钢管，故对被告***、***反诉要求原告返还其价值27500.00元的钢管扣件5000套的诉请，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***、***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款58794.00元；

二、驳回原告***对被告贵州四季景苑园林建设有限公司的诉讼请求；

三、驳回被告***、***的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2010元（原告已预交），由原告承担673元，被告***、***负担1337元(于本判决生效之日起十日内支付给原告)。反诉案件受理费2716元（二被告已预交），由被告***、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。

审　判　长　　吴　剑

人民陪审员　　孔维美

人民陪审员　　黄　艳

二〇二〇年九月四日

法官助理王娅霖

书记员尚源龄