陕西开创建设工程有限公司
陕西汇城美装饰设计工程有限公司、西安正大文化补习培训中心等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）陕01民终4080号
上诉人（原审原告）：陕西开创建设工程有限公司，住所地陕西省西咸新区。
法定代表人：董良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金海龙，陕西东瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王欢，陕西东瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：XX城美装饰设计工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区。
法定代表人：裘伟平，该公司材料部经理。
委托诉讼代理人：张辉，男，该公司总经理。
上诉人陕西开创建设工程有限公司(以下简称:开创公司)因与被上诉XX城美装饰设计工程有限公司（以下简称：汇城美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初8467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
开创公司上诉请求：1.请求撤销西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初8467号民事判决，并对本案依法发回重审或改判。2.本案一审、二审诉讼费由汇城美公司承担。事实与理由：一审判决汇城美公司向开创公司支付工程款970121.67元属事实认定不清，法律适用错误，理由如下:一、一审以另案未鉴定部分为由而不支持本案增项工程款项没有法律依据。开创公司与汇城美公司对于工程内容、工程量及单价约定明确，且该工程已经通过验收并投入使用，汇城美公司应当付款。根据开创公司与汇城美公司签订的《施工合同》以及双方对于增项工程的结算，可确定合同项下价款为3014290元，增项工程结算价款为393772.93元，故涉案工程总价款3408062.93元，开创公司已支付工程款2140000元，尚有1268062.93元未支付。一审法院以(2019)陕0102民初894号案件未鉴定部分为由不予支持增项工程款无法律依据，另案鉴定并不能推翻开创公司与汇城美公司的结算。二、一审适用法律错误。涉案《施工合同》与开创公司与西安正大文化培训补习学校（以下简称：正大补习学校）签订的《施工合同》属于相互独立的法律关系，涉案《施工合同》对于工程内容、工程量及单价约定明确，不存在以另案处理结果为前提的情况，一审裁定中止审理本案属于程序错误。该案在恢复审理后，一审仍以(2019)陕0102民初894号案件的审理结果为前提进行裁判，但是该案目前还在审理阶段并未生效，一审以该案中的鉴定内容认定汇城美公司向开创公司支付95831.67元工程款与其之前作出的裁定中止审理自相矛盾。
汇城美公司辩称，开创公司未按约定完工，且其施工存在质量问题，故本案付款条件不成就。虽涉案项目尚未完工，但后续工作全由开创公司施工，开创公司未向汇城美公司交管理费，故其不应付款。另，开创公司未经汇城美公司同意，私自向正大补习学校交付了涉案工程。
开创公司向一审法院起诉请求：1.依法判令汇城美公司支付工程款1309290元及利息；2.本案诉讼费由汇城美公司承担。
一审法院查明：2017年10月25日汇城美公司（甲方）与开创公司（乙方）签订施工合同，约定汇城美公司将其承包的正大补习学校的建设工程交由开创公司进行施工，合同约定：工程地点为西安东方技术学校内，工程内容为土建及钢结构工程、门窗安装、封墙体及拉毛、地面找平、屋顶防水处理等。工程工期为90天，如有刮大风、下雨、地震等自然灾害工期顺延。合同价款工程暂定价格人民币3837000元整，每平方米单价1000元，以实际面积结算。承包方式为乙方（即开创公司）包工包料，承担采购、运输、下料、制作、安装直至成品的所有工程量。付款方式为1.合同签订后3日内预付合同总价款的20%作为工程备料款2.进度款：第一月25日付合同总价款的30%，第二个月25日付合同总价款的30%，验收后合同总价款的15%，剩余5%作为质量保证金，一年后无质量问题付清3.工程竣工验收后，甲方（即汇城美公司）3天内审查完毕，到期未提出书面异议，视为同意，并在7天内结清尾款。工程的总面积为3014.29平方米，工程总价款为3014290元。2017年11月22日至2018年4月1日期间新增工程项目若干项。2018年3月27日汇城美公司与正大补习学校结束施工，开创公司法人代表董良与正大补习学校校长孟建利签订补充协议约定由开创公司对该剩余工程进行施工。2018年11月9日开创公司将汇城美公司以及正大补习学校诉至该院，后于2018年12月29日一审庭审中开创公司撤回对正大补习学校的诉讼。
一审法院认为，本案中开创公司诉请汇城美支付工程款1309290元及利息，根据庭审查明事实，该诉请内容具体包含两项：一、开创公司、汇城美公司双方根据施工合同产生的款项3014290元，二、双方签订的增项项目工程产生的费用。对于第一项内容庭审中开创公司、汇城美公司均认可，无异议。且开创公司当庭表示汇城美公司已经向其支付了214万元。现就第二项内容双方存在争议，该院认为正大补习学校将其学校装修工程发包给汇城美公司，汇城美公司与开创公司签订施工合同，由开创公司对该装修工程进行具体施工，该院（2019）陕0102民初894号案件中汇城美公司要求正大补习学校支付工程款与本案开创公司诉汇城美公司工程为同一内容。根据（2019）陕0102民初894号判决书中鉴定内容，该院认可该项汇城美公司应向开创公司支付95831.67元。开创公司诉请要求汇城美公司支付利息一节，因涉案工程纠纷尚未了结，故该院不予支持。以上内容合计汇城美公司共计应向开创公司支付工程款970121.67元。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、汇城美公司于该判决生效后十日内向开创公司支付工程款970121.67元。二、驳回开创公司其余诉请。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费18158元，由开创公司承担3158元，汇城美公司承担15000（开创公司已预交，汇城美公司随上述款项一并支付开创公司）。
本院经审理查明，二审中，开创公司明确其上诉请求为要求汇城美公司向其支付的工程欠款为1268062.93元。开创公司称其在本案主张的款项为合同内的总欠款与全部增项工程款，认为一审仅对增项部分工程款认定为95831.67元有误，应当对涉案结算表金额393772.93元全部予以认定。汇城美公司与开创公司均认可增项工程共涉及51项工程内容，具体包括：第一部分拆除破除工程，第二部分垃圾清运，第三部分钢结构改造工程，第四部分六角塔。汇城美公司承认开创公司完成了涉案51项增项内容，但不认可开创公司主张的该部分增项造价金额，称因其在和正大补习学校的另案诉讼中对该四部分增项工程款进行了主张，另案中的司法鉴定只认定了增项工程的六角塔部分工程款为95831.67元，其余增项均因依据不充分没有结论。开创公司称其已将增项部分工程施工资料全部交给了汇城美公司，其目前未留任何施工资料。汇城美公司承认其在另案造价鉴定中提交的增项资料确实全部来自开创公司：一是开创公司提供给的几张结算表，二是施工前后正大补习学校原貌卫星图片。关于增项工程现状，双方均称现除了六角塔外，其余增项部分均已被拆除。
汇城美公司在（2019）陕0102民初894号案件中向法院申请对工程造价进行鉴定，鉴定机构作出鉴定内容如下：一、新增六角塔楼工程：95831.67元。二、拆除、破除工程：因拆除工程已完成，鉴定机构经审查资料认为现有证据不足以充分证明拆除、破除的事实，该部分仅依据汇城美公司提供的资料评估金额。1、拆除楼体工程：168388.42元；……三、垃圾清理：垃圾清理现已无法测量，也无法认可该事实，鉴定机构经审查资料认为现有证据不足以充分证明垃圾清理的事实……四、钢结构改造工程“其他增项工程”：因汇城美公司不能明确实际状况，故无法计算工程造价。
另，开创公司提交的增项结算表格上均有汇城美公司总经理张辉签名，张辉对其签名无异议，但并非是汇城美公司对该结算表造价金额的认可。其余事实一审法院查明属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为增项部分工程造价问题。结合查明事实，虽除六角塔外现无法通过司法鉴定确定该其余增项部分工程造价，但汇城美公司认可开创公司实施了涉案51项增项施工内容，且其在涉案增项工程结算表签字属实，故该结算表能够作为其双方之间就增项部分的工程款结算依据。但考虑到另案中增项部分的六角塔造价鉴定金额与该结算表中六角塔结算金额155415元不符，而采信法院委托鉴定的鉴定结论中确认的六角塔施工造价即95831.67元更为客观准确，故增项部分的六角塔施工造价宜以该另案鉴定意见认定为妥。对于其余增项部分造价，另案虽然以证据不足无法得出鉴定结论为由未予认定，但汇城美公司在本案中认可开创公司实际施工了包括六角塔在内的该51项增项内容，且亦在涉及51项增项内容结算表上签字确认，鉴于其现未提交有效证据否定其余增项施工造价，故对于其余增项部分造价应以该结算表所载数额为准，故增项部分工程款应为：393772.93元-155415元+95831.67元=334189.6元,涉案欠款为：合同内3014290元+增项334189.6元-已付款2140000元=1208479.6元。对于汇城美公司称开创公司施工存在质量问题故本案付款提交不成就等辩称理由，因其未提交有效证据佐证，故本院对其该诉称理由依法不予支持。
综上所述，开创公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初8467号民事判决第二项；
二、变更西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初8467号民事判决第一项为：XX城美装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向陕西开创建设工程有限公司支付工程款1208479.6元；
三、驳回陕西开创建设工程有限公司其余诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费18158元，二审案件受理费18158元，合计36316元。由陕西开创建设工程有限公司负担6316元，XX城美装饰设计工程有限公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 敏
审 判 员 岳 新 文
审 判 员 王 慧 芳
二○二一年五月二十一日
法 官 助 理 郝 苗
书 记 员 张 叶
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