张小占、济宁天成建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁08民终69号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月8日出生，汉族，住山东省金乡县。

委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周效雷，山东九一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：济宁天成建筑安装工程有限公司，住所地：山东省金乡县105国道西侧鲁锦丝织厂院内，统一社会信用代码：9137082879733199XA。

法定代表人：黄坤，董事长。

委托诉讼代理人：朱磊，山东公明政和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张艳芬，山东公明政和律师事务所实习人员。

上诉人（原审被告）：黄涛，男，1986年3月2日出生，汉族，住山东省济宁高新区。

委托诉讼代理人：朱磊，山东公明政和律师事务所律师。

原审被告：黄坤，男，1974年6月18日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。

上诉人***、济宁天成建筑安装工程有限公司（以下简称天成公司）、黄涛因与原审被告黄坤建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：改判一审判决第一项涉及利息的起算日期为“自2016年1月18日起”。事实和理由：一审法院已经认定案涉保证金50万元应于2016年1月18日退还***，故保证金的利息应自2016年1月18日起算，一审判决仅从起诉之日即2017年8月1日起算不妥，应予改判。

天成公司、黄涛辩称，一、天成公司和黄涛均不认可收取了***的保证金，对于支付利息也无从谈起。案涉款项是孙琪支付给黄涛的工程介绍费。二、对于返还所谓的保证金时间问题，一审法院认定自相矛盾，一审法院认定返还工程保证金的所谓依据是合同解除应予返还，时间是2011年，但是却又以工程竣工验收时间作为返还的诉讼时效起算点明显自相矛盾。

天成公司、黄涛上诉请求：1、撤销一审判决，改判天成公司、黄涛不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。天成公司并未收取***所谓50万元工程保证金，一审法院认定“天成公司作为发包方收取履约保证金符合客观事实，该保证金是根据天成公司法定代表人黄坤的指示，打入黄涛的银行账户”，没有任何事实和法律依据。该50万元是黄涛收取的工程介绍费，该费用收取符合建筑市场一般交易习惯，***提交的证据不能证明其向天成公司或黄涛缴纳了所谓履约保证金。而且2011年11月份，天成公司被强制退出义和佳苑工程施工后，对于已完工的3000余万工程，邹城市钢山街道办事处杜家庄村村民委员会（以下简称杜家庄村委会）未向天成公司支付过一分工程款，系项目部自行与杜家庄村委会结算并领取工程款，对于协议中约定的14%管理费，承包人从未向天成公司支付，***没有任何理由要求天成公司返还所谓工程保证金。一、***主张向黄涛支付的50万元系履约保证金没有合同及事实依据，在黄涛已作出合理解释的情况下，应由***承担举证不能的责任。一审中，天成公司提交了2011年4月18日天成公司、济宁永安置业有限公司（以下简称永安公司）与孙琪签订的《邹城市钢山街道杜庄新型社区义和佳苑住宅楼施工合同补充协议》（以下简称4月18日补充协议）及2011年11月17日杜庄义和佳苑新型社区第三项目部（孙琪）向永安公司和天成公司的致函，在2011年11月17日的致函中，案涉工程承包人孙琪明确提及“三方（永安、天成、孙琪）于2011年4月18日签订的《施工合同》中即有一方已擅自撤出，又不能如约兑现合同条款该《施工合同》已纯属名存实亡”，该致函内容明确了永安公司、天成公司、孙琪4月18日补充协议才是各方认可并最终实施的协议，而***提供的2011年4月11日的《邹城市钢山街道杜庄新型社区义和佳苑住宅楼施工合同补充协议》（以下简称4月11日补充协议）已被变更或并未实施。4月18日补充协议中并不存在缴纳履约保证金的约定，***所谓缴纳履约保证金的时间为2011年5月，案涉工程承包人不可能在合同无约定的情况下指示***向天成公司缴纳所谓50万元履约保证金。二、一审法院在***未提供充分证据的情况下，依据其单方陈述，即认定所谓50万元履约保证金系受天成公司法定代表人黄坤指示转入黄涛银行账户，是对客观事实的歪曲，黄涛亦不认可上述说法。退一步讲，一审法院既然认定受天成公司法定代表人黄坤指示，将所谓50万元履约保证金汇入黄涛银行账户，那么返还的主体应为天成公司，而非黄涛，一审法院在未查清天成公司与黄涛之间是否存在其他债权债务关系的情况下，以黄涛占用所谓保证金为由，判决黄涛与天成公司连带偿还***50万元，没有法律依据。三、即使存在所谓履约保证金，***要求天成公司或黄涛返还，主体亦不适格，也已超过诉讼时效，丧失胜诉权。（一）根据《建设工程施工合同》及《补充协议》的签订主体，在天成公司施工案涉工程期间，工程承包人系孙琪，而非***，***系依据2013年11月19日其与孙琪签订的《工程转包协议》，才从孙琪手中接手案涉工程，即使存在所谓的履约保证金，不管实际汇款主体是谁，实际权利人应为承包人孙琪，而且在《工程转包协议》中明确约定***仅享有结领工程款的权利，同时需对实际施工的工程承担法律责任。1.该所谓履约保证金并不在上述工程转包的权益之中，不属于结领工程款的范畴。2.对于***实际施工的工程工期及责任均由其自行承担。也就是说，对于承包人孙琪缴纳的所谓履约保证金，***无权要求返还。（二）根据一审法院认定的事实，所谓履约保证金系依据孙琪与天成公司及永安公司签订的《补充协议》缴纳，该保证金并未缴给杜家庄村委会，亦与杜家庄村委会无关，在天成公司及永安公司退出项目、解除合同后，天成公司收取的所谓履约保证金即应返还，开始计算诉讼时效，这也与一审法院的观点一致，即“2011年11月11日天成公司退出义和佳苑工程项目建设，解除与杜家庄村委会的建设工程施工合同关系后，***与天成公司的工程分包关系亦随之解除，合同解除后，天成公司收取的***的履约保证金应当予以返还。”但一审法院在此后却又以“保证金保证内容及退还条件”为由对保证金返还的诉讼时效作出了自相矛盾的认定。

***辩称，天成公司和黄涛的上诉理由不能成立，一审法院判决其应当承担退还工程保证金50万元及利息的责任，除利息起算时间存在迟后对***不利外，并无其它不妥。一、黄涛与***及孙琪均不存在工程介绍业务关系，在案涉工程实际施工前互相不认识，实际上是因案涉工程***通过其他关系认识天成公司的法定代表人黄坤，后又通过黄坤认识的该公司工作人员黄涛。二、***提交的4月11日补充协议第二条第一项涉及“工程质量、工期保证金预交办法”的约定，既不存在被变更的事实，也不存在没有履行该预交保证金的事实。天成公司提交的4月18日补充协议并不存在对4月11日补充协议所涉“工程质量、工期保证金预交办法”的变更，仅仅是又设定了随工程款支付扣除所谓“工程管理费”、“农民工工资保证金”等新的内容。

黄坤述称，黄涛收取资金我不清楚，黄涛也是做工程的，保证金在建筑市场上必须打到公司的账户，施工合同是与孙琪签订的，我与***什么关系都没有，对收取***资金提供的账户上的签名也不是我签的。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告共同返还原告工程项目进程保证金50万元及利息（利息从工程竣工后三十天届满即2016年元月18日起，按照银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实:2011年杜家庄村委会与永安公司合作开发邹城市杜庄新型社区义和佳苑住宅楼工程，后永安公司又与天成公司合作，两公司于2011年4月11日共同与案外人孙琪签订《建设工程施工合同》，并向孙琪出具《授权书》，孙琪以第三项目部的名义对邹城市钢山街道杜家庄村委会新型社区义和佳苑9#、10#、11#、12#、16#、17#、19#、20#楼进行施工。同日，永安公司、天成公司与孙琪签订《补充协议》，约定工程实行工程质量、工期保证金预交办法，承包方两单元楼预交20万元、三单元预交30万元保证金，工程竣工达到合同要求的工期、质量标准后，30天内无息退还。原告***与案外人孙琪合伙共同对涉案工程进行了施工。2011年5月15日原告***向被告黄涛的中国建设银行账户（62×××69）存款35万元，2011年5月18日又通过案外人张宝强的账户向黄涛的上述账号转账15万元。2011年11月11日永安公司向杜家庄村委会发函，告知其与天成公司均退出义和佳苑工程项目。永安公司、天成公司退出后，杜家庄村委会与案外人邹城市华辰楼建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，由其承建涉案工程，而孙琪和***继续以第三项目部名义对义和佳苑9#、10#、11#、12#、16#、17#、19#、20#楼进行施工。2013年10月15日孙琪与***签订《协议书》，约定“如孙琪在2013年10月27日之前调不来资金，由***负责调入资金，顺利把工程完成，（一切拨付款工程决算由***全权负责及地上项目部工程账务事宜。）”2013年11月19日孙琪与***签订《工程转包协议》，约定将义和佳苑9#、10#、11#、12#、16#、17#、19#、20#住宅楼工程转包给***施工，由***筹资并按照杜家庄村委会与邹城市华辰建筑有限公司签订的施工合同履行施工义务，享有承包人的相应权利，且***享有结领工程款的权利。孙琪退出与***的合伙，由***继续对承包工程施工，现涉案楼房已交付使用。

一审法院认为，原告***于2011年5月15日、2011年5月18日两次向黄涛的银行账户转存50万元，当事人对此均无异议，根据永安公司、天成公司与孙琪签订的《邹城市钢山街道杜庄新型社区义和佳苑住宅楼施工合同补充协议》约定及当事人的陈述，天成公司作为发包方收取履约保证金符合客观事实，该保证金是根据天成公司法定代表人黄坤的指示，打入黄涛的银行账户。黄坤主张其与***形成居间合同关系,打入其账户的50万元系居间费用，但未提供证据证实,亦未对该款项做出其他合理解释，对其主张本院不予支持。2011年11月11日天成公司退出义和佳苑工程项目建设，解除与杜家庄村委会的建设工程施工合同关系后，***与天成公司的工程分包关系亦随之解除，合同解除后，天成公司收取的***的履约保证金应当予以返还。被告黄涛自认该笔保证金仍在其名下，因无合法占有依据，应承担连带返还责任。因上述保证金系***缴纳，孙琪退出与***的合伙后，该保证金理应归***所有。原告在庭审中撤回对永安公司、杜家庄村委会的起诉，是对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。原告请求黄坤在对天成公司出资不实的范围内承担责任，未提供证据证明，本院不予支持。关于诉讼时效问题，原告认为，根据2011年10月11日签订的《补充协议》，履约保证金于工程竣工后30天内退还。原告认为，缴纳保证金时天成公司、永安公司与开发商杜家庄村委会是合作关系，该保证金的性质是对工程质量及工期的保证，因原告施工的工程竣工时间是2015年12月18日，该保证金应当于2016年1月18日退还，原告起诉时没有超过诉讼时效。根据《民法总则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，根据保证金保证的内容及退还条件的约定，原告知道其权利受到侵害的时间是2016年1月18日，故其请求的债权没有超过诉讼时效。因天成公司退场后，对涉案工程何时竣工并不知情，原告主张的利息应自原告主张权利之日即提起诉讼之日起计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条,《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告济宁天成建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告***保证金50万元，并以50万元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率,支付自2017年8月1日起至实际付清之日止的利息；二、被告黄涛对上述款项承担连带清偿责任;三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全申请费4020元，由被告济宁天成建筑安装工程有限公司、黄涛负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：

2011年4月11日，天成公司、永安公司与孙琦签订4月11日补充协议，内容为：“一、发包工程范围工程设计施工图纸内的全部工程量（门窗、铝合金、电梯施工除外）。承包方统一管理施工全过程并负责工程报验资料的整理工作。二、保证金的收交办法及费用管理1.工程实行工程质量、工期保证金预交办法，即合同签订前根据发、承包双方的合同意向，承包方两单元楼预交20万元、三单元预交30万元工期、质量保证金，工程竣工后达到合同要求的工期、质量标准后，30天内无息退还。2.承包方按照施工工程总造价的15%上缴工程管理费及税金（不含承包方个人所得税），随工程款支付时扣除。3.根据上级主管部门要求，建设单位在工程款支付同期，预扣工程总造价的2%为农民工工资保证金，工程完工后，不拖欠农民工工资的前提下，60天内无息返还承包方。4.施工合同签订前，承包方应向发包方提供两仟万元以上的存款证明。三、工程工期、质量、安全要求┄┄。四、工程结算及付款方式┄┄。五、施工材料、设备供应及认证┄┄。六、其他┄┄。”2011年4月18日，天成公司、永安公司与孙琦又签订了4月18日补充协议，内容为：“一、发包工程范围工程设计施工图纸内的全部工程量（门窗、铝合金、电梯施工除外）。承包方统一管理施工全过程并负责工程报验资料的整理工作。二、保证金的收交办法及费用管理1.承包方按照施工工程总造价的14%上缴工程管理费及税金（不含承包方个人所得税），随工程款支付时扣除。2.根据上级主管部门要求，建设单位在工程款支付同期，预扣工程总造价的2%为农民工工资保证金，工程完工后，不拖欠农民工工资的前提下，60天内无息返还承包方。3.施工合同签订前，承包方应向发包方提供两仟万元以上的存款证明。三、工程工期、质量、安全要求┄┄。四、工程结算及付款方式┄┄。五、施工材料、设备供应及认证┄┄。六、其他┄┄。”因永安公司与杜家庄村委会终止了合作建设协议，孙琪于2011年11月17日以杜庄义和佳苑新型社区第三项目部名义向永安公司、天成公司发函，要求：“1.终止原施工合同。2.清算在执行施工合同中工程量外的未解决的所有费用。3.追究违约方的一切责任，并赔付守约方的一切经济损失。”

二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，***起诉要求返还保证金及利息，提供的证据是转账凭证和4月11日补充协议，并未提供保证金收据，天成公司否认收取了工程保证金，提供了4月18日补充协议，当事人对上述证据的真实性均没有异议。比较4月18日补充协议和4月11日补充协议，4月18日补充协议除未再约定预交工程保证金和将管理费由15%调整为14%外，其他内容与4月11日补充协议内容完全一致，故4月18日补充协议是对4月11日补充协议的变更，而非对4月11日补充协议的补充，4月18日补充协议签订后，4月11日补充协议即应废止或不再履行。4月18日补充协议未约定预交工程保证金，***也未能提供工程保证金收据，故***主张2011年5月的转账50万元为工程保证金的证据不足。退一步讲，即使该50万元为工程保证金，因永安公司、天成公司退出义和佳苑工程项目，其后孙琪、***按照孙琪与华辰公司的补充协议完成了施工，孙琪于2011年11月17日向永安公司、天成公司发函，要求清算在执行施工合同中工程量外的未解决的所有费用，工程量外的费用包括工程保证金，合同解除后天成公司即应返还工程保证金，诉讼时效应自2011年11月17日开始计算，一审法院以工程竣工验收后一个月作为诉讼时效的起算时间，显然不当。***2017年8月1日提起诉讼，已超过了《中华人民共和国民法通则》规定的两年的诉讼时效期间。

综上所述，上诉人天成公司、黄涛的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3806号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费8800元、保全申请费4020元，二审案件受理费9524元，均由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫先东

审判员　　宋汝庆

审判员　　史海洋

二〇一九年三月四日

书记员　　夏　凯