***、新乡市恒辉置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终474号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年6月4日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。

委托诉讼代理人：李志高，河南顺飞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市恒辉置业有限公司。住所地：河南省原阳县黄河大道东段。

法定代表人：刘海涛，任总经理。

委托诉讼代理人：袁武强，北京市瑞（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南荣森建设有限公司。住所地：新乡市劳动南街378号新机小区综合楼1层东户。

法定代表人：李明，任总经理。

上诉人***因与被上诉人新乡市恒辉置业有限公司（以下简称恒辉置业）、河南荣森建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0725民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其诉讼代理人李志高，被上诉人恒辉置业的委托诉讼代理人袁武强，到庭参加诉讼。河南荣森建设有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，依法改判为支持***一审的全部诉讼请求。上诉金额924806.03元。事实和理由：一、***借用新乡市荣森建设有限公司资质与恒辉置业签订建设施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的施工合同应认定为无效合同，但一审判决却将无效的合同认定为有效的合同，明显违背了法律规定，应当依法予以改判。合同无效，除了合同中工程价款的约定，其他合同条款的均为无效条款，合同中约定的农民工上访的罚款、违约条款、水电费的承担的约定、围挡费招标代理费的约定均为无效条款，一审依据有效条款进行认定，判决明显错误。二、一审恒辉置业提供的水电费的票据不应予以支持。案涉工程于2015年4、5月份全部验收合格，双方在2016年8月签订的对账单中，对整个工程的应由***承担的水电费进行结算，并在对账单中予以扣除。竣工验收一年多之后，双方进行结算时，不可能不扣除未扣除的电费。一审判决扣除的电费2015年2月至11月的电费105593元无任何依据，案涉工程分别于2015年4月、5月验收合格，验收时，工人已撤场，一审判决所依据的证据系恒辉置业单方制作，且***不予认可，一审判决明显错误。三、招标代理费、围挡费不应当由***承担，首先，双方签订的《建设施工合同》属于无效合同，招标代理费、围挡费的约定亦属于无效约定。其次，招标代理费9万多元，严重背离市场价格，且一审时，恒辉置业未提供支付该招标代理费的有效支付凭证，也没有提供招标代理公司向恒辉置业开具的发票，公摊围挡费完全依据恒辉置业单制作的证据。一审法院直接予以认定，明显不当。四、一审扣除***履约保证金50万元错误，一审依据双方签订《建设施工合同》属于无效合同，合同关于“农民工上访，罚款。并从履约保证金中予以扣除”的条款无效。根据之前二审庭审笔录，可以证明恒辉置业没有按照合同约定的付款节点付款，是其违约在先。五、双方在《建设施工合同》中约定的工程存在防水工程，在施工过程中，***将该工程交给恒辉置业，恒辉置业又另行发包，合同中约定的五年质保期，是防水工程的质保期，该质保期也符合防水行业的行业习惯。一审判决扣除了***236027.19元质保金不当，应予纠正。

恒辉置业辩称：请求依法驳回***的上诉请求。一、依据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，即使本案建设工程施工合同奥，不影响合同中关于水电费、保证金条款等结算和清理条款的效力。二、针对应当扣除的围挡费用、招标代理费用、水电费，恒辉置业在一审时分别提供了第三、四、五组证据予以证实。三、恒辉置业在合同履行中，不存在延期的情况，但***施工严重逾期，其中综合商业逾期147天，L型商业街逾期275天。

河南荣森建设有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令恒辉置业返还***工程款405万元及利息117万元，共计522万元；2、诉讼费由恒辉置业承担。

一审法院认定事实：恒辉置业于2016年8月24日向***支付工程款20万元；恒辉置业于2016年9月8日向***支付工程款15万元；恒辉置业于2016年9月12日向***支付工程款5万元；恒辉置业于2016年9月18日向***支付工程款10万元；恒辉置业于2016年10月12日向***支付工程款15万元；恒辉置业于2016年11月4日向***支付工程款10万元；恒辉置业于2016年11月18日向***支付工程款6万元；恒辉置业于2016年12月7日向***支付工程款5万元；恒辉置业于2016年12月9日向***支付工程款2万元；恒辉置业于2016年12月23日向***支付工程款30万元；恒辉置业于2016年12月25日向***支付工程款20万元；恒辉置业于2017年1月24日向***支付工程款5万元；恒辉置业于2017年3月10日向***支付工程款5万元；上述共计148万元。恒辉置业于2017年6月6日向***的工人支付农民工劳务费2460025元；***与恒辉置业约定的税率为7％，应由***承担；双方于2016年8月23日经过对账，恒辉置业下欠***工程款8452711.79元，扣除200万元履约保证金、***应承担的税款451689.83元、恒辉置业于2017年6月6日向***的工人支付农民工劳务费2460025元、恒辉置业已支付的148万元后，恒辉置业应当向***支付工程款2060996.96元。案涉工程于2015年5月27日全部验收。

发还重审后审理期间查明：2015年之后恒辉置业支付的电费为110151.6元，2015年2月至11月的电费为105593元，招标代理费为91472.8元，围挡费用为217710元，围挡公摊费为2710元，双方签订的建设工程施工协议书第20条第2项对质保金明确约定为：“结算总价的3％作为质保金，在竣工验收两年后无息退还保修金余额的85％，竣工验收5年后无息退还该楼保修金余额。案涉工程于2015年5月27日竣工并验收合格。

双方签订的建设工程施工合同协议第34.9条规定，在施工工程如果遇到麦收、秋收季节乙方施工未达到合同约定的付款节点，甲方按照已完成工程量50元／平米向乙方支付工程款，此款项在下次工程款付款时扣除，乙方保证此款用于支付农民工工资，并保证不能出现农民工上访闹事现象，如出现农民工上访闹事现象，甲方有权扣除乙方所缴纳的工程履约保证金。本案审理中，恒辉置业提供了***为恒辉置业出具的三份承诺书，承诺书每次的罚款数额分别是100万元、50万元、30万元。

一审法院认为，***与恒辉置业双方对工程款总额和2016年8月23日对过账之后恒辉置业下欠***8452711.79元均无异议，本案的争议焦点是1、对账单是否双方对工程款的全面结算；2、广告围挡制作安装费、工程建设项目招标代理费、2015年之后的水电费应否从工程款中扣除，对账单中是否已经扣除？3、***承诺的罚款是否应当从***缴纳的履约保证金中扣除？4、质保金应否从工程款中扣除？关于2015年之后的水电费问题，对账单上显示2015年2月9日前支付大商业电费589362.40元，2015年2月之后的电费并未扣除，涉案工程于2015年5月27日竣工验收，2015年11月15日进行的决算，上述情况足以说明2015年2月份之后***并未撤离工地，依据双方签订的施工合同协议书第12.1.11条的约定，2015年2月至11月份的电费应当予以扣除，电费为105593元；关于招标代理费问题，双方签订的施工合同协议书第12.1.12.5条约定，乙方负责缴纳合同价款范围内招标过程中的费用，招标代理费应包含在上述费用中，应当予以扣除，该费用为91472.8元，这项费用招标代理单位作出了特别说明（卷宗1第26页和38页）；关于围挡费用问题，因该围挡合同签订时间早于双方的施工协议书，不能证明该围挡费用是双方签订的施工协议上应该由***承担的费用，该费用不予扣除，但是公摊围挡费2710应予扣除；关于质保金的扣除问题；双方签订的建设工程施工协议书第20条第2项对质保金明确约定为：“结算总价的3％作为质保金，在竣工验收两年后无息退还保修金余额的85％，竣工验收5年后无息退还该楼保修金余额。案涉工程于2015年5月27日竣工并验收合格。至今恒辉置业退还***质保金的第一个时间已完成，退还全部质保金的时间尚未成就，故剩余质保金236027.19元（52450485.5×0.03×0.15）不应予以返还，***可在条件成就时另行主张。关于对账单的性质问题，该对账单显示的是从2014年5月26日到2016年7月27日之间恒辉置业对***付款情况的核对，***未能提供相应证据证实是对工程款项的全面结算，从上述各项费用未扣除的情况来看，该对账单不能认定为是对工程款项的全面结算。关于***承诺的罚款应否从***缴纳的质保金中扣除问题，双方签订的建设工程施工合同协议第34.9条明确约定，如出现农民工上访闹事现象，甲方有权扣除乙方所缴纳的工程履约保证金，恒辉置业提供证据证实***方出现了农民工上访闹事现象，应扣除***缴纳的履约保证金，***承诺的罚款数额是180万元，恒辉置业要求扣除50万元，能够体现对***的惩罚，符合公平原则，以扣除50万元较为适宜。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六、第十七条、第十八条之规定，经审判委员会研究，一审判决：一、恒辉置业于判决生效后十日内退还***履约保证金1500000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息逾期退还期间的利息（自2015年5月28日起至恒辉置业全部付清之日止）。二、恒辉置业于判决生效后十日内向***支付工程款1625193.97元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息逾期支付期间的利息（自2017年5月28日起至恒辉置业全部付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费48340元，保全费5000元，共计53340元，由恒辉公司负担36000元，***负担17340元。

二审中，当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：一、关于合同的效力问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***借用新乡市荣森建设有限公司资质与恒辉置业签订建设施工合同，属于无效合同，但该工程经验收属于合格，***请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，合同中约定的围挡费、招标代理费、水电费等均属于工程款结算的范畴，故此种条款亦有参照效力。

二、关于电费的问题。对账单上显示2015年2月9日前支付大商业电费589362.40元，2015年2月之后的电费并未扣除，涉案工程于2015年5月27日竣工验收，双方对撤离时间有争议，则按照工程竣工验收的时间为撤离的时间较为妥当。依据双方签订的施工合同协议书的约定，***承担2015年2月-5月共计四个月的电费较为合理。恒辉置业主张2015年2月至11月份共计九个月的电费应当予以扣除，电费为105593元。本院根据***应承担的份额比例，酌定***承担电费46930元（105593元/9个月*4个月），该费用应从***所得工程款中扣除。

三、关于招标代理费的问题。根据双方签订的施工合同协议书约定，***应当负责缴纳合同价款范围内招标过程中的费用，招标代理费应包含在上述费用中，应当予以扣除。恒辉置业提交的证据足以证明案涉工程涉及的招标代理费为91472.8元，且恒辉置业已经实际支付。故该费用应当从***的工程款中予以扣除。

四、关于围挡费的问题。按照双方合同约定，***应承担围挡费，但具体范围不明，恒辉置业提供的证据可以证明围挡公摊费用，故一审认定让其承担公摊围挡费2710元，并无不妥。

五、关于罚款的问题。综合双方合同约定及***的承诺书，***虽承诺保证农民工不上访闹事、否则接受罚款，但其本意的前提条件是恒辉置业按照付款节点支付工程款。***对恒辉置业按照付款节点支付工程款不予认可，恒辉置业亦未提供按照付款节点支付工程款的证据。故***上诉主张恒辉置业未按照付款节点支付工程款、不应从履约保证金中扣除罚款，本院予以支持。

六、关于质保金的问题。按照双方合同约定，“结算总价的3％作为质保金，在竣工验收两年后无息退还保修金余额的85％，竣工验收5年后无息退还该楼保修金余额”。案涉工程于2015年5月27日竣工并验收合格。虽然***就本案起诉主张时，恒辉置业退还***质保金的第二个时间尚未完成，但本判决作出时，恒辉置业退还***质保金的第二个时间已经完成，具备了退还的条件，本着事实求实的原则，***上诉主张退还全部质保金，本院予以支持。

综上，恒辉置业应退还***履约保证金2000000元，恒辉置业还应支付***工程款346369.59【8452711.79元（对账单下欠工程款）-1480000元（已支付款）-2000000元（履约保证金）-451689.83元（税款）-2460025元（代支农民工工劳务费）-46930元（电费）-2710元（公摊围挡费）-91472.8元（招标代理费）-1573514.57元（质保金）】，恒辉置业应应退还***质保金1573514.57元（52450485.5元*0.03）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项、第二条之规定，判决如下：

一、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2149号民事判决第一项为“新乡市恒辉置业有限公司于本判决生效后十日内退还***履约保证金2000000元及利息（利息计算，以2000000元为基数，自2015年5月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至新乡市恒辉置业有限公司全部付清之日止）”。

二、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2149号民事判决第二项为“新乡市恒辉置业有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款346369.59元及利息（利息计算，以346369.59元为基数自2017年5月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至新乡市恒辉置业有限公司全部付清之日止）”。

三、新乡市恒辉置业有限公司于判决生效后十日内向***退还质保金1573514.57元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费48340元，保全费5000元，共计53340元，由新乡市恒辉置业有限公司负担51626元，***负担1714元。二审案件受理费13048元，由新乡市恒辉置业有限公司负担12000元，***负担1048元。

本判决为终审判决。

审判长　　程俊林

审判员　　周云贺

审判员　　郭中伟

二〇二〇年七月二十四日

书记员　　王　铮