北京华银科技集团有限公司等与北京华银科技集团有限公司第三分公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2023）京02民终7329号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1974年6月15日出生，汉族，北京国融兴华房地产土地评估有限公司员工，住北京市西城区×××号。 委托诉讼代理人：***，北京市雄志律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华银科技集团有限公司，住所地北京市丰台区杜家坎南路10号华银大厦C座5层515号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市道可特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市道可特律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：北京华银科技集团有限公司第三分公司，营业场所北京市房山区蒲洼乡蒲洼村北1号楼。 负责人：任正官，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 上诉人***、上诉人北京华银科技集团有限公司（以下简称华银公司）因与被上诉人北京华银科技集团有限公司第三分公司（以下简称华银第三分公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初31939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、依法改判华银公司给付***2018年3月1日至2019年2月28日期间经营收入1593213.06元；2019年3月1日至2019年5月31日期间经营收入4257019.84元；2.撤销一审判决第二项，依法改判***退还华银公司代为支付***的费用554530元；3.撤销一审判决第四项，依法改判驳回华银公司的该项反诉请求。4.重新分配***与华银公司一、二审的诉讼费用。二审案件审理过程中，***变更其诉讼请求第一项中要求改判华银公司给付***2018年3月1日至2019年2月28日期间经营收入金额为1606335.4元。事实与理由：一、不能基于华银公司的已付款计算2018年3月1月至2019年2月28日期间的经营收益。（一）***与华银公司之间的结算方式和事实逻辑是：支付业务收入的业主方到账金额在先，华银公司扣留管理费和税款后，才向***支付经营收益。1.2018年3月，***与华银公司签订的《北京华银科技集团有限公司分公司承包经营合同》（以下简称《分公司承包经营合同》）中第三条第1款第（4）项约定：“承包方应确保分公司年度业务收入200万元指标的完成，承包方以分公司业务收入的10%为承包费，在每月30日前根据实际收回额度计算后支付给发包方”。《分公司承包经营合同》第七条第2项约定：“乙方可自定一名财务人员与甲方委派财务人员共同于次月8日前与甲方财务按考核指标核算一次上月经营情况，并报送分公司内部承包收支月报表及员工收入分配明细表（工作表）等给甲方财务备案”；2.***与华银公司在一审中对于以上的结算方式和事实逻辑亦予认可。据此，华银公司不存在提前支付、更不会提前垫付的情况。双方已经多次续签《分公司承包经营合同》，没有理由或者任何证据表明华银公司需要提前向***支付经营收入、或者垫付特定款项。（二）关于华银公司支付的“2018年3月14日转账金额为180万元的凭证”，不应当全部作为本案“2018年3月1日至2019年2月28日期间”的结算费用。1.华银公司在2018年3月14日至2018年11月13日期间，共计向***转账11700155.49元。其中第一笔转账是2018年3月14日转账180万元。但是，在***提供的《审计报告》中业务收入明细单显示，在2018年3月14日之前，***业务收入到账仅有一笔北京古北水镇旅游有限公司在2018年3月7日到账189038.97元。也就是说实际到账的经营收入仅18余万元，华银公司却向***转账了180万元整，明显缺乏合理性、客观性和真实性。2.华银公司在2018年3月14日向***转账的180万元整，从前述第一条第一款说明的基本逻辑关系和结算方式、结算时间点看，应该是结算之前2016年或2017年的经营收益。此笔费用中多余转账的1610961.03元（1800000元-189038.97元－管理及税费=1610961.03元）不作为华银公司支付***的“2018年3月1日至2019年2月28日期间”经营收益之中。即华银公司在2018年3月1日至2019年2月28日期间，共计向***转账经营收益为人民币：1089194.46元（11700155.49元-1610961.03元-10089194.46元）。（三）华银公司支付给***经营收入的最后一笔转账时间是2018年11月13日。即使是认为***与华银公司在此时间点完成了2018年11月13日之前的全部结算，但是华银公司在2018年11月13日之后收到的业主方到账收入，可以确认双方未办理结算，华银公司也未支付给***。经***测算，2018年11月13日之后，共有12笔业主方的到账收入，到账金额为1792157.58元，按6.37%的税率计算税费为114160.44元，按5%的管理费率计算管理费为89607.88元，剩余应支付的经营收益为1588389.26元应判决支付给***。（四）关于华银公司主张的***案代付金额应为554530元，而非571899元。1.根据（2019）京0106民初18160号***案判决内容，***应当向***给付554530元，华银公司的代付金额也是554530元。2.一审法院没有区分各项费用的性质和支付责任。一审判决***“退还代为支付”，该法律责任应当是***的支付责任，而不是华银公司的支付责任，故不应当包括华银公司自己承担的诉讼费4673元、延迟履行利息4658元和执行费8038元。3.***虽然是***聘请的专家，但是华银公司拖延支付***参与服务的项目经营收益，是因华银公司的根本违约导致诉讼，案件败诉后，又不积极和主动履行裁判内容，以上违约行为均不是***造成的。（五）***不应承担残疾人就业保障金的缴纳责任。1.残疾人就业保障金的法律依据是《残疾人就业保障金征收使用管理办法》财税（2015）第72号，该法律规定残疾人就业保障金是以机关、团体、企业、事业单位和民办非企业单位为缴纳单位，即缴费主体是总公司，不是分公司；2.华银公司故意造成华银第三分公司缴纳残疾人就业保障金的事实，其在2021年1月26日由华银公司向华银第三分公司转账，再由华银第三分公司缴纳，其实质就是为了作出不利于***的证据；3.总分公司是合并报表，通过华银公司提交的吉林公司代缴税款的证据可知，分公司没有独立的法人资格，其可以代替总公司办理缴费业务，但是该缴费责任并不是分公司，而是总公司的。另外，华银公司缴费时间是2021年1月26日，此时华银第三分公司已经不在***的掌控之下，而办理补缴2017年和2018年的残疾人就业保障金，这完全是华银公司作为总公司的缴费责任。二、程序错误。一审法院剥夺了***的调查权，未能查明与2018年3月至2019年2月之间的实际到账收入相关的部分最终成果文件。（一）因为华银公司中途强制解除合作关系，导致***大部分的工作最终成果文件未能保存。为了证明***的工作内容，***在原一审和二审的审理期间，均向法院申请调查取证，并且通过***的努力，找到了大部分的最终成果文件证据予以证明***的工作内容。（二）因为***的原审诉讼请求与本次的诉讼请求发生了较大的变化，导致计算方法和计算依据均发生变更。***于2022年8月2日向一审法院提交调查取证的申请，但是因为北京疫情影响，调查取证事宜暂缓。在一审开庭时，***又一次要求调查取证，并说明因涉及政府相关部门必须由法院的工作人员才能调取，但是一审法院未能准许***的申请，导致该部分工作未能进行。（三）***需要在本案中查明最终成果文件的项目如下：HY003C016046平谷区国际陆港口岸项目、HYO03C17023北京物资学院新建图书馆综合楼项目、HY003C17001北京理工大学能源管控中心、HY003C016029北京市门头沟门城水厂一期工程、HYO03C17019房山区2012万景仙沟小流域综合治理工程、HY003C17014北京市法人网上统一认证系统、HY003C17024祥龙公交公司公交场站安防监控系统工程、HYO03A17058大兴区核心区九年一贯制学校工程、HYO03A17091明月湾公交首末站建设工程、HY003A015055燕山生态休闲旅游走廊怀柔宝山段旅游基础设施建设工程。（四）在二审审理期间同意***的调查取证的必要性。1.挂靠经营的工作流程特性及业主方的特殊性。***完成业主方委托工作时，会制作多本成果性文件，业主方会保留2-3本，华银公司会保留1本。***出于对华银公司的信任，一般会保留工作中发生的过程性文件，例如印章使用审批、发票领取审批等，往往会遗漏对成果性文件的保存。上述需要调取的成果性文件可以向北京市发展和改革委员会（业主方）或是投资北京国际有限公司（业主方代理人）调取。2.对法院调取证据必要性的说明;（1）必要性一，查明案情事实。通过一审法院审理查明的事实，可以得知***挂靠在华银公司名下经营第三分公司时，出具的成果性文件的项目编号均为“HY003”开头，所以只要调取这些成果性文件，核对文件上面的项目编号，即可以证明***的诉讼主张；（2）必要性二，若本次未能调查取证，***将永远丧失调查取证的机会。***已经通过自己的努力，并穷尽所有办法亦未能调取上述项目的最终成果文件。只有通过法院取证调查，才能查明***实际经营的项目情况。（3）必要性三，维护市场经济秩序的公正性和公平性。***通过挂靠方式取得项目的入围和中标，暨扰乱了市场经济秩序又深受其害。若本次不能调查取证，华银公司无疑是最大的收益者，这也助长了华银公司的赖账的行为，更助长了华银公司的挂靠行为，也扰乱了工程相关从业的市场经济秩序。因此，最大限度的还原案情的真实情况，维护***的合法权益，对于其他的挂靠单位（或个人）均有警示和教育意义，也有利于维护工程相关从业的市场经济秩序。 华银公司针对***的上诉理由辩称，不认可***的上诉请求。理由如下：一、一审法院认定2018年的费用已经结算完毕。二、华银公司的反诉请求均有事实依据。华银公司不认可***提交的审计报告及补充意见。***没有提交证据证明其主张缺少的费用，亦从未明确过其诉讼请求中2018年的具体时间段，不能想到什么费用就放到这个时间段中。 华银第三分公司针对***的上诉理由辩称，不同意***的上诉请求，答辩意见同华银公司。***在一审中已确认其诉讼请求为1588327.34元，其上诉请求已超过一审诉讼请求，不同意将超过部分纳入二审审理范围。 华银公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华银公司应付***2019年3月1日至2019年5月31日期间的项目经营收入为期间到账的***提交的具有证据证明的项目金额；2.撤销一审判决第三项，改判***退还华银公司代为补缴的税款及滞纳金979216.62元；3.判令***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的华银公司应付款项数额存在事实错误。（一）一审判决认定2019年3月1日至2019年5月31日期间到账的项目存在事实错误，其中有6项项目款在该期间前到账。首先，一审法院认为华银公司应支付***的2019年3月1日至2019年5月31日期间的经营收入包括“2019年12月3日到账的13900元及2019年12月8日到账的40000元”存在基本事实错误。经华银公司进一步核实对公账户收款情况，该两笔账款流水号分别为901K92000655和021341000021、付款单位分别为中央军委机关事务管理总局京西宾馆管理局和北京市顺义区财政局，到账时间实为2019年1月23日和2019年1月28日。其对应的项目编号为“HY003C17022”和“HY003C015013”。***在本案原一审庭审中申请进行证据调查，于2020年7月29日提交华银公司自2018年3月1日至2019年2月28日、2019年3月1日至2019年8月28日期间的收款明细对账单。该对账单第52页明确显示13900元及40000元账款到账时间实为2019年1月23日和2019年1月28日。结合***在一审庭审中明确澄清和自认的其主张的付款时间划分标准，该两笔项目款项应记入其第一项诉讼请求之中。此外，就该两项项目，***未提交任何足以证明华银第三分公司承做的成果性文件，不能证明华银第三分公司对相关项目进行实际实施经营，***应对此承担举证不利的法律后果，无权主张该项目的款项金额。第二，***主张的2019年3月1日至2019年5月31日期间的4项业务的款项到账时间不在该期间内，仍被一审法院认定应当结算付款，存在事实错误。***提交《审计报告》第13页已明确显示其中8-11项4项项目到账时间为2018年10月15日，其提交的证据调查结果的收款明细对账单中第37页亦显示该4项项目款项439600元收款时间为2018年10月15日、付款单位为北京市财政局，该数额与***提交《审计报告》中8-11项4项项目的总金额和付款单位一致，能够证明该4项项目的到账时间实为2018年10月15日。结合***在一审庭审中明确澄清和自认的其主张的付款时间划分标准，该4项项目款项应记入其第一项诉讼请求之中。此外，该4项项目中，就第10、11项***提交的成果性文件未显示***或其认可的华银第三分公司员工参与，不能证明华银第三分公司对相关项目进行实际实施经营，***应对此承担举证不利的法律后果，无权主张该项目的款项金额。（二）***主张的2019年3月1日至2019年5月31日期间的17项业务（详见***提交的《审计报告》附件1-2中序号为1-7、13-22）提交的成果性文件未显示***或其认可的华银第三分公司员工参与，仍被一审法院认定应当结算付款，存在事实错误。（三）一审判决错误将甲方未付款项目计入华银公司应付***款项。本案原二审裁定和***在庭审中主张的华银公司应付***款项均明确为已收到的项目款项。***提交的《审计报告》中载明，附件1-2中序号为19-22的项目华银公司从未收到项目款项，***提交的证据调查结果的收款明细对账单亦显示在2019年3月1日至2019年8月28日期间，华银公司从未收到相关项目款项。经华银公司核实，上述《审计报告》附件1-2中序号为19-22的付款单位应为北京市顺义区发展和改革委员会，甲方从未就相关项目向华银公司付款。故对华银公司应付***2019年3月1日至2019年5月31日期间的项目经营收入金额予以纠正。此外，一审法院酌定的管理费率偏低，2019年3月1日至2019年5月31日华银第三分公司所完成的项目皆为华银公司入库（发改委、财政局、城市管委）等所取得的项目，华银公司划拨给华银第三分公司来完成的，按合同约定，应收取20%管理费。一审法院没有充分考虑华银公司的工作量和重要核心作用，故在最终费用计算的过程中应当予以调高。二、一审判决就反诉中认定的***应返还华银公司代为补交的税款和滞纳金数额存在事实错误。***及华银第三分公司于2017年虚开增值税发票39张，金额3381853.23元，税额101455.56元，合计涉案补缴成本金额3483308.79元。根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定，企业所得税率按25%征收，因此华银第三分公司应补缴税额为补缴成本金额×25%，即870827.20元。根据税务机关要求和《跨省市总分机构企业所得税分配及预算管理办法》（财预（2012）40号），属于中央与地方共享范围的跨省市总分机构企业缴纳所得税，应将统一计算的当期补缴税款分配缴纳至北京和其他外地税务机关。一审法院仅根据北京地区补缴税款情况判决***应向华银公司返还代为补缴的税款及滞纳金，忽视***出具的《确认书》和华银公司实际进行税务补缴事实，存在事实认定错误。《京西月税通【2019】23号》税务事项通知书和***于2018年12月6日出具并签名的《确认书》，可以互相印证和认定***及华银第三分公司存在虚开发票3483308.79元的事实，***明确自认请求华银公司代其缴纳补缴税额870827.20元，并确认相关款项由华银第三分公司自行承担。由于税务机关对跨省市总分机构企业补缴税款的要求，华银公司就该补缴税款分成以下三部分进行缴纳：（1）2018年12月14日向北京地区税务机关应补缴税款为619969.86元，滞纳金60757.05元（按照196天，每天0.5%计算）；（2）2018年12月18日向吉林税务机关应补缴税款127649.61元，滞纳金12828.78元（按照201天，每天0.5%‰计算），具体补缴金额由吉林当地税务机关根据当年分配纳税比例计算而来。（3）由于补缴当时，华银公司山东分公司、辽宁分公司和滨州分公司均已注销，所以剩余补缴款项由华银公司于2019年2月15日向北京当地税务补缴。根据税务机关要求，补缴税金为139833.03元，滞纳金罚息等共计18178.29元（按照260天，每天0.5%计算）。上述款项合计979216.62元，均为华银公司补缴申请后，各地税务机关大厅缴费窗口计算得来，由相关《电子缴税付款凭证》《税收缴款书》《税收完税证明》证明。《京西月税通【2019】23号》税务事项通知书仅为北京地区应缴金额单据（即补缴（1）费用后出具，该流程可与税务机关核实）。一审法院忽视***出具的《确认书》和华银公司实际进行税务补缴的事实，未对相关证据进行综合评判，错误地认定了华银公司代***补缴税款和滞纳金数额的事实。 ***针对华银公司的上诉理由辩称，不同意华银公司的上诉请求，华银公司第一项上诉请求与***的上诉请求相冲突，***坚持己方上诉请求；不同意华银公司第二项上诉请求，认可一审法院相关的判决结果。 华银第三分公司对华银公司的上诉理由述称，同意华银公司的上诉请求和上诉理由。 ***向一审法院起诉请求：1.华银公司支付***2018年3月1日至2019年2月28日期间扣除税金后的经营收入1588327.34元及逾期付款损失（以1588327.34元为基数，自2019年3月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.华银公司支付***2019年3月1日至2019年5月31日期间扣除税金后的经营收入4711068.35元及逾期付款损失（以4711068.35元为基数，自2019年6月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费由华银公司负担。 华银公司向一审法院反诉请求：1.***退还华银公司代为支付***的费用571899元；2.***退还华银公司代为补缴的税款及滞纳金979216.62元；3.***退还华银公司代为补缴的残疾人就业保障金73685.79元；4.***承担本案反诉费用。 一审法院认定事实： 自2010年10月26日起，华银公司（2015年9月8日由北京华银建设工程咨询有限公司变更为现名称）与***签订四份承包经营合同，承包期限自2010年11月1日至2021年2月28日。其中，华银公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《分公司承包经营合同》中约定：根据本公司关于转换经营机制方案的规定，公司经与承包人在平等互利自愿协商的基础上达成一致，决定将（第三）分公司实行承包经营，并由***为承包责任人。第一条承包期限约定，承包期为2018年3月1日至2021年2月28日。第二条分公司员工约定，分公司暂定13人……分公司在开展相关的资质业务中对应至少配备三名注册造价师或者工程咨询师或招标师或注册监理工程师等，并要求将注册证注册到总公司，档案存放到总公司开设的集体户中。该人员的社保按照总公司的规定办理，费用由分公司承担，该人员因注册到总公司产生的劳动合同基本工资、社保费、存档费（简称注册费）由分公司负责。该人员实际工作应支付的工资报酬、各种补贴、津贴、住房公积金等仍由实际用人单位支付。第三条承包经营原则及方式约定，承包人完全独立负责分公司的业务工作和经营活动，独立核算、自负盈亏、风险自负、责任自行承担；承包人负责经营过程中包括税金、员工工资、社会保险、福利等经营过程中的所有费用；公司总部负责提供分公司设立和开展业务工作所需的资质证书、并进行业务指导等；承包方应确保分公司年度业务收入200万元指标的完成，承包方以分公司业务收入的10%为承包费，在每月30日前根据实际回收额度计算后支付给发包方。但是，承包方每年向发包方支付的基本承包费不得少于20万元，业务收入不足的部分由乙方自行补足。亏损由乙方自补。乙方在当年承包期内超额完成承包任务，甲方按乙方超额完成的业务收入数额和承包费的相应比例，递减乙方应支付的承包费（承包费中不含经营产生的税费，经营产生的税费由乙方承担，税费按照国家政策调整）：A业务收入完成200万元以内部分按业务收入的10%支付承包费；B业务收入超额完成200万元，超额部分按业务收入的8%支付承包费；C业务收入超额完成500万元，超额部分按业务收入的6%支付承包费；D业务收入超额完成800万元，超额部分按业务收入的5%支付承包费。由北京市高级人民法院抽号所得项目及总公司分配给分公司的项目，按业务收入的20%支付承包费。乙方具有正式员工身份，但是个人薪酬及社保、福利等费用由承包人承担。承包经营方式约定，实行保证金担保承包经营。保证金为20万元，另向总公司交纳分公司注销保证金20万元（总公司通知分公司撤销之日起2个月时间之内，分公司积极配合注销完毕的，总公司无息返还分公司20万元注销保证金），在本合同签订之日起的10日内由承包人一次性向甲方交纳。乙方所聘人员的工资、社会保险、住房公积金、福利等费用由乙方负责支付，由分公司按当地劳动部门规定办理有关劳动用工手续，每月3日之前，乙方应将上月所有员工工资签收单和保险缴费表报总公司财务部备案。第四条承包经营项目约定，乙方负责甲方（第三）分公司开展的（工程咨询造价咨询、招投标代理、工程监理一项或几项）业务的经营管理（具体见分公司营业执照）。第七条财务管理与承包结算约定，财务结算由分公司财务实行统一管理，收入必须上缴分公司财务，乙方不得私自截流。乙方可自定一名财务人员与甲方委派财务人员共同于次月8日前与甲方财务按考核指标核算一次上月经营情况，并报送分公司内部承包收支月报表及员工收入分配明细表（工资表）等给甲方财务备案。乙方负责的分公司每年因自身经济业务所形成的纳税申报及应纳税款须按当年税法规定执行，并承担相应的纳税义务。对分公司不按照税法规定纳税造成的一切损失由乙方承担。乙方承包分公司期间所签订的业务合同，必须在签订后的10日内将合同原件一份报总公司备案。 一审另查一，2019年5月29日，***以合同纠纷将华银公司、华银第三分公司诉至一审法院，要求华银公司和华银第三分公司给付所欠费用554350元。一审法院于2019年7月29日作出（2019）京0106民初18160号民事判决书，判决华银公司、华银第三分公司于该判决生效之日起七日内给付***554530元。华银公司不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年9月27日作出（2019）京02民终11691号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2020年1月7日，华银公司向一审法院履行执行款571899元。 一审另查二，2019年1月10日，国家税务总局北京市西城区税务局月坛税务所向华银第三分公司发出《税务事项通知书》，载明：事由：纳税评估自行改正。通知内容：税务机关在对你单位2017年1月1日起至2017年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估后，发现以下涉税问题：……经核查，你单位2017年接受了39张涉嫌虚开的增值税普通发票，金额3381853.23元，税额101455.56元，价税合计数为3483308.79元已在2017年的所得税中税前扣除，接受2017年走逃企业涉嫌虚开增值税普通发票39张，开票方已走逃，已列为“非正常”户……现提请纳税人自行修改2017年度企业所得税申报，调减成本费用3483308.79元，补缴企业所得税619969.86元，缴纳滞纳金60757.05元……2018年12月13日，华银公司向北京市丰台区地方税务局缴纳企业所得税619969.86元及滞纳金60757.05元。 一审另查三，2021年1月26日，华银公司向华银三分公司银行转账75000元。同日，华银三分公司向国家税务总局北京市西城区税务局缴纳2017年1月1日至2017年12月31日的残疾人就业保障金36132.15元及2018年1月1日至2018年12月31日的残疾人就业保障金37553.64元。 一审案件审理中，***申请对2018年3月1日至2019年5月31日期间扣除管理费、税金后的经营收入进行审计。经高院摇号，一审法院委托北京天鼎衡会计师事务所进行审计。后，***撤回审计申请。 一审再查，华银第三分公司成立于2011年3月31日，负责人为***。2019年9月4日，华银第三分公司负责人由***变更为任正官。 一审庭审中，***提交其自行委托北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称兴华会计师事务所）作出的《华银第三分公司挂靠经营合同纠纷一案司法鉴证审计专项报告》，证明华银公司应当向其支付的经营性收入。该报告附件1-1为《2018年3月1日-2019年2月28日业务收入及款项支付明细单》，附件1-2为《2019年3月1日至2019年5月31日业务收入及款项支付明细单》。***提交盖章申请单、成果文件审批表、项目建议书、技术咨询合同、评估报告等，证明其完成了相关项目。***亦提交银行对账单，证明华银公司向其付款情况。华银公司认可2018年3月1日至2019年2月28日期间已付款金额为11700155.49元。 一审庭审中，华银公司提交《入选单位公示》等咨询机构库入库证明文件，证明本案所涉业务都是华银公司分配给华银第三分公司的，与***无直接关系。华银公司提交QQ聊天记录、邮件记录、财务报表等，证明华银公司负责对华银第三分公司的成果性文件进行审核，对人员进行管理，对财务进行统一管理。华银公司提交华银第三分公司2017年涉嫌虚开发票补缴企业所得税及滞纳金分配表、税收缴款书、税收完税证明、确认书等，证明其公司代***缴纳了税款和罚款。其中***于2018年12月6日出具的确认书载明：税务机关根据国家税务总局2018年第28号第十五条规定查出华银第三分公司有不合规发票3483308.79元，需要华银公司代华银第三分公司补缴企业所得税870827.20元，申请华银公司尽早代交等。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，华银公司作为工程造价咨询甲级资质企业，以挂靠经营的形式，将企业资质出借给个人使用，其行为违反了法律的强制性规定，故华银公司与***签订的承包经营合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据***提交的审计专项报告、盖章申请单、成果文件审批表、项目建议书、技术咨询合同、评估报告等证据，可以证明***实际经营实施了相关项目，故华银公司在扣除税金后，应将剩余款项支付给***。华银公司提交的QQ聊天记录、邮件记录、财务报表等证据，可以证明华银公司对***经营的华银第三分公司进行了人员、财务和文件审核等方面的管理，故对应的管理费用应予扣减，具体数额由一审法院酌定。经一审法院核算，华银公司不欠付***2018年3月1日至2019年2月28日期间经营收入，故一审法院对***要求华银公司支付2018年3月1日至2019年2月28日期间扣除税金后的经营收入及逾期付款损失的诉讼请求，不予支持。华银公司应当支付***2019年3月1日至2019年5月31日期间（含2019年12月3日到账的13900元及2019年12月8日到账的40000元）经营收入4257019.84元。因***对合同无效亦存在过错，对***主张的逾期付款损失，一审法院不予支持。对华银公司反诉主张的各项费用，一审法院具体分析如下：对欠付***的费用，因***雇佣***工作，所欠费用应当由***支付，对于华银公司垫付部分，***应当返还。华银公司主张的***退还***费用571899元的反诉请求，于法有据，一审法院予以支持。对税款及滞纳金，因***违法经营，税务部门要求补缴的企业所得税619969.86元和滞纳金60757.05元应当由***承担。华银公司主张除上述费用外其代***另行补缴税金，但未提交充足证据证明，一审法院对其主张不予支持。对残疾人就业保障金，华银公司提交证据证明其将相应款项支付给华银第三分公司，由华银第三分公司进行补缴。***不认可华银公司的主张，但未提交证据证明其已经缴纳了2017和2018年度的残疾人就业保障金，故一审法院对华银公司反诉要求***支付残疾人就业保障金73685.79元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京华银科技集团有限公司于该判决生效之日起七日内给付***2019年3月1日至2019年5月31日期间经营收入4257019.84元；二、***于该判决生效之日起七日内退还北京华银科技集团有限公司代为支付***的费用571899元；三、***于该判决生效之日起七日内退还北京华银科技集团有限公司代为补缴的税款及滞纳金680726.91元；四、***于该判决生效之日起七日内退还北京华银科技集团有限公司代为补缴的残疾人就业保障金73685.79元；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回北京华银科技集团有限公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，***与华银公司均提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。***提交如下证据：兴华会计师事务所出具的《北京华银科技集团有限公司第三分公司挂靠经营合同纠纷一案司法鉴证审计专项报告补充说明》（以下简称《司法鉴证审计专项报告补充说明》），该证据系***在一审后，补充了原缺失的项目报告原件，并由兴华会计师事务所就补充的报告原件所做的补充说明，证明经对案涉争议项目进行审计，自2018年3月1日至2019年2月28日期间剩余税后的经营收入1322025.48元，扣减本次未获取成果性文件项目的税后经营收入236334.82元，最终未向华银第三分公司结算的剩余税后经营收入为1085690.66元。另外，根据华银公司告知，***发现自2018年11月13日之后应结算给华银第三分公司的经营收入1560608.86元没有支付。 华银公司针对***提交的上述证据，发表如下质证意见：对于证据的真实性、关联性、合法性均不认可，***一审中拒绝了通过摇号确定的会计师事务所，却自行委托会计师事务所进行审计。根据该报告中会计师描述，所有资料均来自于一方，有违客观性。经工商查询，兴华会计师事务所合伙人***，同时也是中兴华咨房地产评估工程有限公司宁夏分公司、山西分公司的负责人。而***及其丈夫***是中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司股东，故兴华会计师事务所与***有密切的关系，华银公司质疑该份报告的公正性。补充说明中对成果性文件的判断超出了会计师事务所的业务范围，***应当提交成果性文件的原件及来源。该份报告中引导及推测内容过多，违反执业准则，且该份补充说明没有会计师签字，对其证据形式不予认可。 华银第三分公司针对***提交的上述证据，发表如下质证意见：对于该份证据的真实性、关联性、合法性以及证明目的均不予认可。该证据是***单方委托第三方出具的报告，不具有法律效力，且***与兴华会计师事务所之间存在利害关系，该会计师事务所出具的报告不具有公正性。 对于***二审提交的证据，本院认定如下：***向我院提交了证据原件，对于该份证据的真实性本院予以确认。鉴于该证据的出具主体系案外客观第三方，对于其中关于***于2023年3月14日向兴华会计师事务所提供了含有华银公司盖章的成果性文件共计12个项目的相关内容的证明效力，本院予以认定。 华银公司提交如下证据：证据1.兴华会计师事务所企业信用信息公示报告，其中载明：***（序号69）为兴华会计师事务所合伙人（自然人股东）；证据2.中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司企业信用信息公示报告，证据3.中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司“天眼查”平台企业架构图，其中显示：***及其丈夫***为中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司股东，***为法定代表人。***持有该公司70%股权，***持有7%股权。中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司陕西分公司、中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司宁夏分公司为中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司分支机构。证据4.中兴华咨（北京）房地产评估咨询有限公司宁夏分公司企业信用信息公示报告，其中显示：***为中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司宁夏分公司负责人；证据5.中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司陕西分公司企业信用信息公示报告，其中显示：***为中兴华咨（北京）房地产评估工程咨询有限公司陕西分公司负责人。以上证据证明兴华会计师事务所合伙人在***及其丈夫***出资的企业担任高级管理人员，为分支机构负责人。兴华会计师事务所与***存在关联关系，其出具的《司法鉴证审计专项报告》《审计专项报告补充说明》不具有审计的中立性，违反客观和公正原则。 ***针对华银公司提交的上述证据，发表如下质证意见：认可证据真实性，对证明目的不予认可。兴华会计师事务所有94名合伙人，***及丈夫无法参与、干预会计师事务所出具的报告行为。会计师事务所根据***提交的银行流水等成果性文件以及法院调取的各类报告，审计依据来源合法，不存在擅自推测、编造的事实。华银公司在一审中并未就审计报告提出异议，亦未要求审计单位出庭接受质询，根据法律规定没有履行权利的应视为放弃。 华银第三分公司对华银公司提交的上述证据，发表如下质证意见：对于证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均认可。 对于华银公司二审提交的证据，本院认定如下：华银公司在二审中向本院提交的证据均不属于在一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据，且在无其他证据佐证的情况下，仅基于兴华会计师事务所自然人股东在***及其丈夫出资的企业任分支机构负责人，不能当然推定兴华会计师事务所出具的审计意见不具有客观性、公正性。综上，华银公司在二审提交的证据不构成二审新证据，对其证明效力本院不予认定。 本院经审理查明，根据一审卷宗记载：***在重审一审审理过程中，于2022年8月2日明确其第一、二项诉讼请求分别为：1.华银公司支付***2018年3月1日至2019年2月28日期间扣除税金后的经营收入1593213.06元及逾期付款损失（以1593213.06元为基数，自2019年3月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.华银公司支付***2019年3月1日至2019年5月31日期间扣除税金后的经营收入5215766.09元及逾期付款损失（以5215766.09元为基数，自2019年6月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 2022年12月27日，***在一审庭审过程中当庭明确：其诉讼请求第一项经营收入金额为1588327.34元，计算公式为到账金额14192548.14元-税金904065元-已付款11700155.49元；诉讼请求第二项经营收入金额为4711068.35元，计算公式为5031580元-320511.65元。 2023年3月24日，兴华会计师事务所出具一份《司法鉴证审计专项报告补充说明》，其中载明：“我们于2023年3月14日收到***提供含有总公司盖章的成果性文件，将项目编码和项目名称与上表内容进行核对；在此之前我们收到的第一组证据中（2019）京长安内民证字第7988号公证书明确编码为HY003*******的为第三分公司，我们收到的成果性文件项目编码为HY003*******开头，项目名称也与成果性文件一致，详见后附件一。”该附件一为成果性文件获取情况列表，共涉及项目12个；未获取成果性文件项目列表，涉及项目2个。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、有关***的上诉请求金额问题；二、华银公司是否尚欠***2018年3月1日至2019年2月28日期间的经营收入未予支付；三、一审法院对于华银公司欠付***2019年3月1日至2019年5月31日期间经营收入金额的认定是否有误；四、一审法院对于华银公司代***付款金额的认定是否有误；五、一审法院对于***承担的补缴税费金额认定是否有误；六、***是否应承担残疾人就业保障金；七、一审法院是否存在程序违法情形。 关于第一个焦点问题，有关***上诉请求金额问题。经查，***在一审案件审理过程中最终确定其诉讼请求中要求华银公司支付***2018年3月1日至2019年2月28日期间扣除税金后的经营收入为1588327.34元，要求华银公司支付***2019年3月1日至2019年5月31日期间扣除税金后的经营收入为4711068.35元。现***上诉请求超出其一审诉讼请求，华银公司不同意其在二审期间增加诉讼请求，故对于***超出一审诉讼请求部分的上诉请求，本院不予审查、认定。 关于第二个焦点问题，华银公司是否尚欠***2018年3月1日至2019年2月28日期间的经营收入未予支付。 首先，关于华银第三分公司于2018年3月1日至2019年2月28日期间实际经营实施的项目认定。华银公司主张未显示***或华银公司承认的华银第三分公司员工参与的成果性文件均不是华银第三分公司实际经营实施的项目，但其对于***持有相关项目的设计专项报告、盖章申请单、成果文件审批表、项目建议书、技术咨询合同、评估报告等材料未能作出合理解释，也没有进一步举证证明***主张其实际经营实施的相关项目与***或华银第三分公司无关。据此，一审法院根据***持有上述材料，认定***实际经营实施了相关项目，具有高度盖然性，认定并无不当。根据***二审提交的《司法鉴证审计专项报告补充说明》记载，***在一审判决后，于2023年3月14日又向兴华会计师事务所提供了含有华银公司盖章的成果性文件，共计12个项目，以上项目亦应认定为***实际经营实施的相关项目。 其次，关于华银公司于2018年3月1日至2019年2月28日期间与***结算金额的认定。***主张华银公司于2018年3月1日至2019年2月28日期间收到华银第三分公司承包项目款项共计14192548.14元，上述款项中包括北京市财政局于2018年3月29日一次性付款7428600元，但未列明该笔款项对应的项目名称，无法逐笔拆分，考虑到***提交了该笔款项对应的10个项目中的8个项目的成果性文件，而华银公司没有提交证据证明其他2个项目不是***或华银第三分公司完成，故本院将该笔款项一并计入华银公司应结算金额内。鉴于北京市财政局就第三届北京国际山地徒步大会配套基础设施建设项目决算审核报告等4个项目于2018年10月15日向华银公司付款439600元，故本院将该笔项目款计入2018年3月1日至2019年2月28日期间应结算金额内。经一审法院查明，北京爱康国宾馆白云路门诊部有限公司就国网北京市电力公司检修分公司2017年度职工体检服务项目，于2018年6月4日向华银公司付款13440元，以及清华大学就6-8号楼各类管线改造及移伐树工程，于2018年11月2日向华银公司付款277元，因***未提交相关项目材料，故以上两笔款项应从应结算金额中予以扣除。综上，华银公司于2018年3月1日至2019年2月28日期间应与***结算金额为14192548.14元＋439600元－13440元－277元=14618431.14元。 再次，关于华银公司于2018年3月1日至2019年2月28日期间业务收入已结算金额的认定。经查，华银公司于2018年3月1日至2019年2月28日期间向***付款11700155.49元，鉴于***与华银公司没有就***承包期间的所有项目进行对账，在本案诉讼过程中，***仅主张2018年3月1日之后的业务收入；且***的委托诉讼代理人在一审庭审过程中明确表示将上述已付款金额11700155.49元从华银公司于2018年3月1日至2019年2月28日期间应结算金额中予以扣除。综上，华银公司于2018年3月1日至2019年2月28日期间业务收入已结算金额共计11700155.49元，应从应结算金额中予以扣除。***主张上述金额中部分款项系结算2016年或2017年的经营收益，不应作为华银公司支付2018年3月1日至2019年2月28日期间经营收益的上诉理由不成立，本院不予支持。 第四，关于管理费率的认定。鉴于案涉承包经营合同的性质及效力，一审法院已进行了全面、细致的论述，本院不再予以赘述。因案涉合同无效，华银公司与***均对此负有过错，应当各自承担相应的责任，考虑到华银公司对***经营的华银第三分公司进行了人员、财务和文件审核等方面的管理，结合双方对于管理费率的约定，本院综合上述因素酌定按10%管理费率计算管理费。 综上，华银公司应给付***2018年3月1日至2019年2月28日期间经营收入为14618431.14元（到账金额）－14618431.14×6.37%（税金）－14618431.14×10%（管理费）－11700155.49元（已结算金额）=525238.48元。一审法院认定华银公司不欠付***2018年3月1日至2019年2月28日期间经营收入有误，本院予以纠正。 关于第三个焦点问题，一审法院对于华银公司欠付***2019年3月1日至2019年5月31日期间经营收入金额的认定是否有误。 本案中，***主张华银公司2019年3月1日至2019年5月31日期间到账金额共计5031580元。鉴于中央军委机关事务管理总局京西宾馆管理局就京西宾馆管理局家属院变电室改造工程，于2019年1月23日向华银公司付款13900元，以及顺义区城市建设重点工程办公室就顺义区电子政务中心及劳动力实训基地工程，于2019年1月28日向华银公司付款40000元，上述两笔款项已计入2018年3月1日至2019年2月28日期间已结算金额中，一审法院将该两笔款项计入2018年3月1日至2019年2月28日期间已结算金额有误，本院予以纠正。经与一审法院核实，一审法院并未将北京市财政局就第三届北京国际山地徒步大会配套基础设施建设项目决算审核报告等4个项目于2018年10月15日向华银公司付款金额439600元计算入2019年3月1日至2019年5月31日期间到账金额中，故华银公司主张一审法院就该笔款项计算错误的上诉理由不成立，本院不予支持。经查，《审计报告》中附件1-2序号19-22付款单位为北京市顺义区发展和改革委员会，标记为“尚未收到项目款项”，经与一审法院核实，一审法院未将上述款项计入2019年3月1日至2019年5月31日期间到账金额中，华银公司主张一审法院就该笔款项计算错误的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，华银公司2019年3月1日至2019年5月31日期间到账金额共计5031580元－439600元=4591980元。 综上，华银公司应给付***2019年3月1日至2019年5月31日期间经营收入为4591980元（到账金额）－4591980×6.37%（税金）－4591980×10%（管理费）=3840272.87元。一审法院对于华银公司应给付***2019年3月1日至2019年5月31日期间经营收入金额认定有误，本院予以纠正。 关于第四个焦点问题，一审法院对于华银公司就***案代***付款金额的认定是否有误。 因***案系因***雇佣***工作期间，欠付***费用产生诉讼，故与诉讼相关的费用均应由***承担。***主张因该诉讼产生的诉讼费、迟延履行期间的债务利息和执行费不应由其负担的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院对于华银公司就***案代***付款金额的认定并无不当，本院予以维持。 关于第五个焦点问题，一审法院对于***承担的补缴税费金额认定是否有误。华银公司主张其除税务部门要求补缴的企业所得税及滞纳金外，还存在需代***另行补缴的税金，对此没有提交其实际缴税的证据，故华银公司该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 关于第六个焦点问题，***是否应承担残疾人就业保障金。***经营期间产生的残疾人就业保障金应由***承担。***主张其不应承担相关款项的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 关于第七个焦点问题，一审法院是否存在程序违法情形。关于***提出的调查取证申请，***要求法院调取的证据并非因客观原因，当事人不能自行收集的证据，且***在一审结束后自行调取了大部分证据，故***有能力自行调取，对于***在二审期间提出的要求法院调查取证申请，本院不予准许。一审法院未准许其调查取证申请，于法有据，并不违反法定程序。综上，***主张一审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，***、华银公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初31939号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项； 二、撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初31939号民事判决第一项、第五项； 三、北京华银科技集团有限公司于该判决生效之日起七日内给付***2018年3月1日至2019年2月28日期间经营收入525238.48元，2019年3月1日至2019年5月31日期间经营收入3840272.87元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费55896元，由***负担16769元（已交纳），北京华银科技集团有限公司负担39127元（于本判决生效之日起七日内交纳）；一审反诉案件受理费9712元，由***负担7928元（于本判决生效之日起七日内交纳），北京华银科技集团有限公司负担1784元（已交纳）。财产保全费5000元，由北京华银科技集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 ***不服一审判决，提起上诉的二审案件受理费19958.41元，由***负担17963.41元（已交纳），由北京华银科技集团有限公司负担1995元（于本判决生效之日起七日内交纳）；北京华银科技集团有限公司不服一审判决，提起上诉的二审案件受理费43244.08元，由北京华银科技集团有限公司负担38920.08元（已交纳），由***负担4324元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月三十一日 法官助理*** 书记员***